非法用工单位伤亡人员工伤事故赔偿法律问题研究

——兼评《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》

于欣华 西北大学副教授

　来源：《甘肃政法学院学报》2012年03期

【内容提要】《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》针对非法用工伤亡人员的特殊制度安排并没有向这类群体提供恰当的保障，反而将他们置于制度保障的夹缝之中。非法用工单位与其职工之间法律关系复杂，被吊销营业执照的单位并未立即丧失主体资格，与其职工保持劳动关系，其他类型的非法用工单位与其职工之间应为雇佣关系。由于非法用工单位职工多数与其单位没有劳动关系，无法进行工伤认定，应由劳动争议仲裁委员会或法院依据《工伤保险条例》的规定，对事故性质进行认定。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》不仅对非法用工单位职工伤亡事故赔偿的核心问题未置一词，向这些劳动者提供的赔偿数额也低于《工伤保险条例》的补偿水平。综合看来，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》这种专门性立法是失败的。

【关 键 词】非法用工单位/事故赔偿/工伤保险

在我国，非法用工现象屡禁不止。与该现象相伴生的是，非法用工单位劳动者高发的工伤事故和事故发生后的艰难索赔。其实，早在2003年4月27日国务院公布的《工伤保险条例》和2003年9月23日劳动和社会保障部公布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中，我国已对非法用工单位伤亡人员赔偿问题进行了较为详尽的规范。但是，由于制度设置的相对粗犷和救济模式不甚妥当，这些保护性规定实质上将非法用工单位人员伤亡事故置于工伤保险保障与民事侵权赔偿的夹缝之中，似乎两者都能向非法用工单位伤亡人员提供保障，似乎又都存在障碍①。《工伤保险条例》授权劳动和社会保障部针对非法用工单位伤亡人员进行专门立法的方式，使得“非法用工单位”一词成为介于“用人单位”与“用工单位”之间的边缘概念，概念的边缘性使得学界对这类群体伤亡赔偿法律问题研究也呈现边缘化，鲜有学者问津②。2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》对2003年国务院公布的《工伤保险条例》进行了重大修改。以此为背景和契机，人力资源和社会保障部于2010年12月31日紧锣密鼓地公布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，并废止了原劳动和社会保障部颁布的《赔偿办法》。新旧规定更替之间，非法用工单位伤亡人员伤亡事故赔偿中的困境是否得到妥善解决？新办法能否向非法用工单位伤亡人员提供恰当的制度保障？本文在对非法用工单位伤亡人员事故赔偿问题进行系统梳理和分析的基础上，对《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进行评析。

一、非法用工单位与其职工法律关系探究　　

(一)非法用工单位的概念　　

我国《工伤保险条例》虽然在总则中没有强调《劳动法》的重要性，但是工伤保险法律制度实质是依据《劳动法》构建的，劳动关系是劳动者获取和实现工伤保险权的前提。依据《劳动法》的规定，劳动关系主体需满足两个基本要件：其一，劳动者具有劳动权利能力和劳动行为能力，未满16周岁的公民不能成为劳动关系的主体；其二，劳动者所在单位具有用人主体资格。这就意味着在无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位工作的劳动者，由于无法与其工作单位之间形成劳动关系，将被排除在工伤保险保障之外。但仅因为不符合劳动关系的主体要件，就剥夺这些劳动者工伤保险权是不合理的：这些劳动者与其单位之间具有紧密的人身属性和以释放劳动力换取工资报酬的财产属性，符合劳动关系的实质要件③[1]，因为单位的非法性，就剥夺劳动者工伤保险权，无疑是让劳动者为这些单位的过错“买单”。童工作为从事社会劳动的未成年人，比一般成年劳动者更需要保障，将童工排除在工伤保险之外的同时，又没有向童工提供恰当和有效的救济路径，必然将在工作中遭受事故伤害的童工置于水深火热之中。

基于以上考虑，《工伤保险条例》没有简单因为非法用工单位的劳动者与其工作单位之间无法构成劳动关系，直接将他们排除在工伤保险之外，而是在条例之内设置了不属于保险的另类救济方案。《工伤保险条例》第66条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。”2003年9月23日劳动和社会保障部公布了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》，该办法在创造性地使用了“非法用工单位伤亡人员”一词的同时，也创造了“非法用工单位”。④根据该办法，所谓非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位，以及使用童工的用人单位。可以看出，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是依循劳动法中劳动关系构成要素界定非法用工单位的。在劳动法中，“用人单位”与“用工单位”有实质性差别。“用工单位”一词出现在《劳动合同法》第九章第二节劳务派遣中，所谓“用工单位”是指“接受以劳务派遣形式用工的单位”。《劳动合同法》之所以采用“用工单位”而没有使用“用人单位”，意在强调用人单位与用工单位与其职工有无劳动关系这种实质差别。用工单位与被派遣劳动者之间没有劳动关系，劳动关系只存在于派遣单位与被派遣劳动者之间。用工单位就是劳动法律规范中对那些实际使用劳动者，却与其没有形成劳动关系单位的统称。因而，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》使用“非法用工单位”，而不使用“非法用人单位”，不仅强调了这些单位身份的非法性，更指出这些单位与其职工之间没有劳动关系。“非法用工单位由于主体资格不符合，其与职工之间没有劳动关系，应当是雇佣关系。”[2]

但是，有些学者却持不同观点。有学者认为非法用工单位与其职工具有劳动关系，因为“《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》都已经将非法用工单位及其职工受事故伤害或者患职业病赔偿纳入了工伤保险法规和规章的调整范围。所以，非法用工单位与其职工建立的只能是劳动关系，而不是雇用关系或者劳务关系。”另外，“从非法用工单位与其职工建立的关系基本特征上分析，非法用工单位与其职工建立的关系也符合劳动关系的特征要求，即劳动者为用工单位提供了劳动，接受用工单位的管理，遵守用工单位的劳动纪律，获得用工单位支付的工资报酬等。”[3]

造成学者对非法用工单位与其职工之间法律关系属性的争论，除了学者研究视角不同外，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位笼统的界定和不加细分的列举也是造成争论的重要原因。

(二)非法用工单位与其职工之间法律关系属性辨析

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，非法用工单位可以分为三大类：第一，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位；第二，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位；第三，使用童工的用人单位。这三类非法用工单位形态不同，与职工之间法律关系也有差异，断然得出非法用工单位与其职工之间具有劳动关系或是雇佣关系的结论都是不恰当的。

1.无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与其职工间的法律关系属性

营业执照是企业、个体工商户取得法律主体资格，建立法律关系，从事经营活动的前提。单位取得营业执照之日是其成立之日，没有取得营业执照的单位没有成立，不享有经营权。营业执照的获得又是以申请人申请设立登记为前提。申请人应当向营业执照登记主管机关申请设立登记⑤，未经依法登记的，无法领取营业执照，不能以单位身份从事法律活动，形成法律关系。因而，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位虽在外部特征上，有办公场所、固定资产、单位名称和字号，在内部特征上具有规章制度和管理体制，却不是法律关系的主体，不能与其职工形成劳动关系，应确认职工与该单位的出资人之间形成雇佣关系。当职工在工作中因事故遭受伤亡的，应由该单位出资人等相应主体承担法律责任。如果无营业执照或者未经依法登记、备案的单位借用他人营业执照经营的，由于非法用工单位职工没有为出借单位提供劳动，不能与出借单位形成事实劳动关系，应当将被借用营业执照的单位作为雇主，依据民事法律规范规定承担赔偿责任⑥。

2.被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与其职工间的法律关系属性

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》虽将无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位并列使用，但这两种类型单位之间却有实质差别。吊销营业执照⑦是登记主管机关在企业、个体工商户等单位违反法律法规的情况下实施的行政处罚。吊销营业执照是否意味着单位主体资格丧失？针对此问题，2002年5月8日国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》曾指出：“吊销营业执照、注销登记是企业法人资格消亡的两种方式，两者的法律后果均导致企业法人资格消亡。注销登记以企业法人申请为前提，是企业法人的主动行为，经登记主管机关核准登记，法人资格消亡；吊销营业执照是登记主管机关依照法律法规的规定，对企业法人违反规定实施的一种行政处罚，对企业法人而言，吊销营业执照就意味着其法人资格被强行剥夺，法人资格也就随之消亡，并由登记主管机关在企业登记档案上予以载明，不需要被吊销执照的企业法人再申请办理注销登记。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”但是，该解释并不符合《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的规定。根据这两部法律，单位被吊销营业执照，其作为法律主体的资格并未丧失，被吊销营业执照的单位首先应当进行清算⑧。经过清算，依法向登记主管机关申请注销后，才丧失主体资格。⑨司法实务部门也肯定了被吊销营业执照单位的法律主体资格⑩。2000年1月29日最高人民法院《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。”被依法吊销营业执照的单位因为其主体资格尚未丧失(11)，其与职工之间劳动关系仍然存续，应当为其职工缴纳工伤保险费，如果没有缴纳工伤保险费的，应按《工伤保险条例》的规定支付工伤保险待遇，而不应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。（我的看法：被吊销营业执照，即使其主体资格仍存在，但已不能从事生产经营活动，此时原来存在的劳动合同应终止，继续用工的应属于非法用工，属于雇佣关系。因此，存在主体资格，并不等于有用工资格。）

被依法吊销营业执照单位与撤销登记、备案单位虽在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中并列使用，意在说明撤销登记与吊销营业执照都是登记主管机关针对单位违法采用的行政处罚，但是两种处罚措施有一定区别：首先，实施阶段不同。撤销登记是单位取得登记后，尚未领取营业执照之前，由于违反法律法规的规定，对单位采取的行政处罚。吊销营业执照是单位依法申请设立登记，并已经取得营业执照后，有提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实等违法行为受到的行政处罚；其次，法律后果不同。由于撤销登记是在单位申请设立登记，尚未取得营业执照之前实施的，此时单位还没有获得营业执照，主体资格尚未成就。吊销营业执照并不直接导致单位主体资格丧失。因而，被依法吊销营业执照的单位与其职工之间存在劳动关系，而撤销登记、备案的单位与其职工之间没有劳动关系，应当由该单位的出资人等相应主体承担职工工伤赔偿责任。

3.使用童工的用人单位与童工之间的法律关系属性。严格地说，使用童工的单位不能被称为非法用工单位，应称为非法用人单位，使用童工并没有剥夺用人单位的主体资格。由于童工尚不具备劳动权利能力和劳动行为能力，在我国对劳动关系过于狭窄界定的背景下，童工与用人单位无法形成劳动关系，只能认定童工与用人单位之间存在雇佣关系。

基于以上三方面的分析可以得出，非法用工单位与其职工之间存在劳动关系和雇佣关系两种法律关系。与非法用工单位具有劳动关系的职工在发生工伤事故后，不应被剥夺工伤保险权，应当有权主张工伤保险待遇。《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》不加区分地将非法用工单位与其职工的法律关系都确定为雇佣关系，进而针对这类劳动者设置一次性赔偿的做法，实质上剥夺了非法用工单位部分劳动者的工伤保险权，与《工伤保险条例》基本法理相违背。

二、非法用工单位伤亡人员事故认定

(一)非法用工单位伤亡人员事故认定困境分析

非法用工单位向其伤亡职工支付一次性赔偿的前提是受到事故伤害或者患职业病，职工遭受的事故伤害是否需要工伤认定？《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》未置一词，学者也有不同看法。多数学者认为非法用工单位伤亡人员不宜进行工伤认定。有的学者认为不宜进行工伤认定的理由是非法用工单位不适用《工伤保险条例》，假如认定工伤，伤残职工与单位之间的纠纷可能因工伤认定而转换成伤残职工或用人单位与行政机构的行政纠纷[2]。有学者认为非法用工单位与其所雇人员之间不具备劳动关系，不符合工伤认定条件，因而不应工伤认定[4]。还有学者从《劳动法》和《工伤保险条例》的立法宗旨出发，基于对非法用工单位伤亡人员合法权益保护的考虑，认为在处理非法用工单位伤亡人员一次性赔偿争议中，不需要进行工伤认定[5]。也有个别学者认为应当由社会保险行政部门进行事故认定，理由有二：“一则，它将会有利于伤害的及时有效处理，因为这是一套现存的、成熟的运行机制，没有必要另起炉灶。二则，由工伤认定机构人员依《工伤保险条例》第14条、第15条、第16条进行认定，他们的法律、政策界限比较清。”(12)根据现行法律法规的规定，工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料，非法用工单位与其职工之间没有劳动关系，无法向社会保险行政部门申请工伤认定。

无论非法用工单位伤亡人员能否申请工伤认定，结果都将形成两难困境。如果非法用工单位伤亡人员无法申请工伤认定，将会导致三个难题：其一，如何判断伤亡人员遭受事故的性质；其二，工伤赔偿争议如果没有经过工伤认定，有些地方法院明确规定，将不支持劳动者工伤赔偿，非法用工单位伤亡职工可能无法获得任何赔偿(13)（此时既然不属于工伤赔偿，法院为何以工伤认定作条件？）；其三，没有工伤认定，无法开启劳动能力鉴定，这会导致职工无法确定伤残等级，非法用工单位无法支付一次性赔偿。如果非法用工单位伤亡人员可以申请工伤认定，明显是对《工伤保险条例》的“反叛”，因为条例已经认定非法用工单位伤亡人员与其单位之间没有劳动关系，无法适用工伤认定规定。立法者或许早已意识到这种两难困境所在，于是在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的全文中，无一处提到“工伤”一词，而是以“事故伤害”替代“工伤”，意在表明立法者在规范和协调这种区别中的无奈和妥协(14)。

(二)非法用工单位伤亡人员事故认定主体

虽然《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位伤亡人员事故认定主体没有规定，但两部法律均指出：伤残职工或者死亡职工的近亲属以及童工或者童工的近亲属就赔偿数额与非法用工单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。非法用工单位伤亡人员与单位就一次性赔偿数额发生争议时应首先向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的劳动争议，适用本法。”在非法用工单位与其职工没有劳动关系的情形中，双方就伤亡赔偿发生争议的，劳动争议仲裁委员会通常不会受理（仲裁委员会应以工伤保险条例的规定予以受理，处理程序上应参照劳动争议仲裁调解法执行）。当事人有关赔偿的争议只能通过诉讼途径解决。那么，法院是否有认定非法用工单位伤亡人员事故性质的权力？（当然有，法院可以根据证据认定是否存在伤害事实，是否存在雇佣关系。）有学者认为“劳动保障部门的工伤认定决定，作为行政机关依法行使和作出具体行政行为的行政权力，无论是劳动争议仲裁委还是法院都是无权代为行使的。”[3]实践中，各地法院针对该问题主要采用三种处理方法：第一，有的地方法院明确规定，法院不得直接进行工伤认定(15)；第二，有的地方法院原则上也规定法院不宜直接进行工伤认定，但是对于非法用工单位职工伤亡的可以进行认定(16)；第三，有的地方法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条的规定(17)，按《工伤保险条例》的规定处理，当事人没有工伤认定的，不受理赔偿争议，最终导致非法用工单位伤亡职工索赔投诉无门。（此时法院无需认定工伤，直接认定侵权事实成立即可。）

笔者认为，在非法用工单位与其职工没有劳动关系的情形中，由于双方当事人之间的法律关系不属于劳动关系，应当认定其为平等主体之间的民事关系，不应按照劳动争议的有关规定处理，而应按照民事争议的有关规定处理，法院具有对非法用工单位伤亡职工事故性质进行认定的权力。（《工伤保险条例》的规定与最高法院《人身侵权赔偿司法解释》及《侵权责任法》的规定冲突了，究竟是直接提起侵权民事诉讼，还是先申请劳动仲裁？）

(三)事故认定与劳动能力鉴定的衔接

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》虽然没有涉及工伤认定，却规定伤亡人员的伤残等级鉴定应当由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会受理。根据《工伤保险条例》第23条规定(18)，工伤认定是劳动能力鉴定委员会受理鉴定的前提条件。这就意味着，如果非法用工单位伤亡人员无法提供工伤认定决定，劳动能力鉴定委员会将不会受理伤亡职工的鉴定申请。那么，如何将事故认定与劳动能力鉴定程序衔接？

实践中，有的法院直接委托非法用工单位所在地设区市的劳动能力鉴定委员会进行鉴定。例如，2006年6月13日上海市高级人民法院《关于通过劳动争议处理途径解决非法用工单位发生事故伤害赔偿纠纷的意见》第5条规定：“人民法院受理上述争议案件后，根据案件实际情况，可委托劳动能力鉴定机构对受伤人员作劳动能力鉴定。委托鉴定的，劳动争议诉讼程序可以中止，鉴定结论作出后恢复处理程序。”由人民法院委托劳动能力鉴定会引发至少两个问题：其一，如果人民法院委托其他机构代为鉴定伤残等级是否可行？其二，如果当事人对设区的市级劳动能力鉴定结论不服的，是否还能向省级劳动能力鉴定机构申请复审鉴定？

根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。如果法院委托劳动能力鉴定委员会以外的机构进行伤残等级鉴定，从表面上看是违反了赔偿办法的规定。但是，赔偿办法实践中对于法院不具有法律规范上的约束力(19)，加之该规定本身语焉不详，人民法院应当可以委托劳动能力鉴定委员会之外的专业机构进行伤残等级鉴定。如果当事人对人民法院委托的设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定结论不服的，不能向省级劳动能力鉴定委员会申请复审鉴定。主要原因有：其一，设区的市级劳动能力鉴定委员会进行的劳动能力鉴定不是当事人委托的，而是人民法院委托鉴定的；其二，当事人不符合《工伤保险条例》规范的主体，因而他们不能适用《工伤保险条例》的规定，自然不能在初次鉴定之后，申请再次鉴定。　　

三、非法用工单位人员伤亡一次性赔偿与工伤保险补偿比较

(一)非法用工单位人员伤亡一次性赔偿基本内容

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对于非法用工单位伤亡人员能获得赔偿的数额、主要内容、计算基数和支付方式进行了明确规定，该规定在实践中对法院审理类似案件起到了一定的指导作用(20)。依据《办法》非法用工单位伤亡人员可获得的赔偿依据职工伤亡程度分为两大类：伤残待遇和死亡待遇。伤残待遇主要有两项内容：其一是受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用。支付的具体项目和数额标准应当根据《工伤保险条例》的规定，生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。其二是一次性赔偿金。赔偿金的数额根据伤残等级核算。

造成职工死亡的，单位须向职工近亲属支付一次性赔偿金和丧葬费。一次性赔偿金按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付，丧葬费按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付。此外，死亡职工的近亲属是否还能要求精神损害赔偿，赔偿办法并未禁止，而是采用开放式列举方法，用“等”预示着死亡职工近亲属还可能要求其他赔偿。(21)

(二)非法用工单位人员伤亡赔偿与工伤保险补偿之间比较

有学者认为“《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的实施，从部门规章上细化和落实了条例的内容，使其更具有可操作性。也正因为如此，许多在非法用工单位工作的工伤人员，才据此维护了自己的权益，受惠于工伤保险制度。”[6]《工伤保险条例》第66条规定：非法用工单位向其伤亡职工支付的赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。那么，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》是否将《工伤保险条例》的这条规定加以贯彻？

工伤保险补偿有身份性补偿和金钱性补偿两种，非法用工单位伤亡人员仅有金钱赔偿。造成这种差异的根本原因是，非法用工单位缺乏实现身份性补偿的稳定性和合法性。从金钱性补偿上说，非法用工单位伤亡人员在劳动能力鉴定之前的治疗费用不包括《工伤保险条例》中规定的康复性治疗费、停工留薪期工资、继续治疗费用[7]，但非法用工单位伤亡人员在劳动能力鉴定之前，进行治疗期间的生活费是按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，这个标准可能要高于一般劳动者停工留薪享受的工资待遇。因而，在劳动能力鉴定之前，工伤保险补偿与非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿之间差额不大。

在劳动能力鉴定之后，工伤保险补偿与非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿之间呈现较大差异。非法用工单位伤亡人员将根据伤残等级享受一次性赔偿，最高限额为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的16倍。一次性赔偿将终结单位与职工之间的法律关系，意味着一次性赔偿包含：今后的医疗费用、康复费用、就业费用等。与之相对应工伤保险补偿的项目不仅多，而且数额高。同样以一级伤残为例，工伤职工不仅可以获得24个月的本人工资，还可以按月享受伤残津贴。五级以下工伤职工解除与用人单位之间劳动关系的，工伤职工还可以获得一次性医疗补助金和伤残就业补助金。在2010年12月20日《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》提高了一次性伤残补助金，2010年12月31日人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位伤亡人员一次性赔偿标准没有提高的情况下，实质上将工伤保险补偿与非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿之间已有的差距拉得更大。在工亡补偿方面，两者的差距就更为悬殊。工伤保险的工亡补偿共有三种：丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。非法用工单位伤亡人员死亡赔偿项目只有两种：丧葬补助金和一次性赔偿。虽然，非法用工单位伤亡人员丧葬补助金为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍，高于统筹地区上年度职工月平均工资六倍的工伤保险丧葬补助金。但是，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并未规定非法用工单位职工供养亲属抚恤金。

仅从赔偿项目和数额看，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》并没有落实《工伤保险条例》“赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇”的规定，而是降低了非法用工单位伤亡人员可以享受的待遇。

(三)非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿与民事侵权赔偿竞合

非法用工单位伤亡人员赔偿与民事侵权赔偿的竞合问题从未进入过研究者的视野。其实，非法用工单位伤亡人员与其单位之间没有劳动关系，应当认为是雇佣关系，适用民事争议处理的相关规定。但是，《工伤保险条例》专门针对这类主体进行了规定，将伤残职工或者死亡职工的近亲属以及童工或者童工的近亲属就赔偿数额与非法用工单位发生争议定性为劳动争议，并规定了非法用工单位伤亡人员可以获得一次性伤亡赔偿的数额。非法用工单位职工是否能够依据民事侵权要求单位承担除《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定项目之外的赔偿？

笔者认为非法用工单位伤亡人员应当可以在《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定赔偿项目之外主张其他赔偿。主要理由有四点：其一，非法用工单位与其职工之间没有劳动关系，应当认定为雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；其二，《工伤保险条例》第66条的规定，不在于限制非法用工单位职工获得的赔偿，而是通过无过失补偿原则减少职工的举证责任，通过工伤认定的情形，增加职工享受赔偿的可能性。如果工伤职工仅能依据赔偿办法要求赔偿项目和金额，将与条例立法目的相反；其三，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第6条特别规定，职工受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，除享受一次性赔偿金丧葬补助外，还可享受其他赔偿金。其他赔偿金应当按照民事侵权法律规范的规定确定。其四，前已述及，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的项目和数额均少于《工伤保险条例》规定的项目和数额，严格以赔偿办法限定非法用工单位伤亡职工享受的赔偿数额，对于这些职工不利。

　四、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》评析

《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》相对于原劳动和社会保障部的规定，除了进行个别字句的改变外，最大的变化是增加了非法用工单位人员死亡赔偿的项目和数额。新的赔偿办法增加了丧葬补助金，提高了一次性赔偿计发的倍数，并将丧葬补助金和一次性死亡赔偿金计发基数由单位所在地工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，改为上一年度全国城镇居民人均可支配收入，增加了非法用工单位员工死亡能够获得的赔偿。从这个角度看，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》进步了。但是，新的规定并没有实质性变化，该办法在立法模式和立法内容等方面，皆有不足之处。

(一)赔偿办法有违《工伤保险条例》基本原则

根据《工伤保险条例》第66条的授权，人力资源和社会保障部制定了《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。条例第66条明确规定：“非法用工单位向员工及其近亲属给予一次性赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的赔偿标准不仅明显低于工伤保险待遇，所提供的制度保障也对非法用工单位伤亡人员不利。

1.由于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对非法用工单位的界定模糊，对非法用工单位员工救济途径缺乏细致规定，没有恰当处理事故认定和劳动能力鉴定等工伤赔偿环节，特别是《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》均规定有关赔偿数额的纠纷属于劳动争议，但对纠纷解决的实体法适用问题未作规定，导致赔偿办法在实践中不仅没有保障非法用工单位伤亡人员，反而因为规定的不清晰，使得各地法院在审理类似案件中采取了不同的做法，将伤亡赔偿问题变得更加复杂。

2.童工是未满16周岁的未成年人，需要比成年人更多的关爱，赔偿办法不仅不能保障童工的权益，反而会损害童工的权益。在现行劳动法律制度下，恰当的做法是出于对童工权益的维护，规定童工与用人单位之间仍然适用《工伤保险条例》的规定，即非法用工单位应当承担用人单位工伤保险补偿责任，而不应适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》。我国台湾地区就有类似规定。台湾地区“劳工保险条例”第6条规定：“年满十五岁以上，六十岁以下劳工，应以其雇主或所属团体或所属机构为投保单位，全部参加劳工保险为被保险人。员工如未满十五岁者，经主管机关认定其工作性质及环境无碍身心健康者亦适用。”

3.《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》对行政部门的监督和处罚形同虚设。赔偿办法第7条规定：“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属可以向人力资源和社会保障行政部门举报。经查证属实的，人力资源和社会保障行政部门应当责令该单位限期改正。”如果非法用工单位不在期限内改正将如何？该办法缺乏法律责任设置，使得该条规定难以起到约束非法用工单位的作用。

(二)非法用工单位职工伤亡赔偿显失公平

非法用工单位职工伤亡赔偿待遇本不应进行区分。但是，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》在增加非法用工单位员工死亡赔偿的同时，没有增加非法用工单位员工伤残赔偿的项目和数额。在《工伤保险条例》增加一级至十级伤残劳动者工伤保险待遇的情况下，非法用工单位员工伤残赔偿的数额是下降的。赔偿办法在非法用工单位伤亡人员死亡赔偿和伤残赔偿之间进行区别对待的做法，显失公平

(三)专门性立法模式的失误

有关非法用工单位职工伤亡赔偿虽然规范在《工伤保险条例》之中，但是非法用工单位职工享受的伤亡保障却游离于工伤保险制度之外。通过《工伤保险条例》授权制定《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》这种专门性立法模式，实质上是《工伤保险条例》在工伤保险模式中为非法用工单位职工设置了雇主责任，该规定不仅与《工伤保险条例》立法主旨和范围不符，非法用工单位职工事故风险也无法通过保险制度加以转化。实践中，非法用工单位通常经济实力有限，伤亡职工的赔偿要求很难全部实现[8]。因而，针对非法用工单位职工在工伤保险法律制度内，采取专门性立法模式不是向他们提供保障的最佳模式，而是一种失败的制度设计。　　

注释：　　

①最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》答记者问时，谈及非法用工单位时，并没有使用“非法用工单位”，而是反复提到“非法用人单位”，足以显示“非法用工单位”一词使用的混乱，非法用工单位被边缘化可见一斑。杜万华指出：“不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。

②笔者在中国知网搜索了2003年至2011年有关“非法用工”的论文，共计95篇。其中，除了一部分属于重复刊登《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的文章之外，多数文章是对读者问题的解答和案例分析，鲜有针对非法用工单位伤亡人员工伤赔偿的论文。(访问时间：2011年9月8日。)

　③劳动关系的内容为与劳动过程紧密相连的财产关系和人身关系。

　④早在1996年7月29日劳动部办公厅《〈关于对非法用工主体能否实施行政处罚的请示〉的复函》(劳办发［1996］151号)中使用了“非法用工主体”一词。非法用工主体主要是指违反劳动法律法规的用人单位和未经工商部门登记的单位。非法用工主体一词与非法用工单位不同，非法用工主体的范围广于非法用工单位。

⑤企业登记可分为设立登记、变更登记、注销登记。未依法进行设立登记的，企业不能取得营业执照，但是未进行变更登记和注销登记的，不一定影响企业作为劳动法律关系的主体资格。如果未进行相应变更登记会，受到罚款等行政处罚，严重的将被吊销营业执照。应当申请注销登记而未申请的，也将会被吊销营业执照，但是，再被注销之前还应以企业的名义承担相应法律责任。

⑥2010年9月13日最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第5条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”有些地方法院对此也作出明确规定。例如，2008年6月23日广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发［2008］13号)第5条：“劳动者与不具备合法经营资格的用人单位因用工关系产生争议，应当将该单位或出资人列为当事人。不具备合法经营资格的用人单位借用他人营业执照经营的，还应当将被借用营业执照的一方列为当事人。”

⑦对于个体工商户除了吊销营业执照外，还存在缴销、被收缴营业执照的情况，其法律后果与吊销营业执照相仿。

⑧需要注意的是，个体工商户营业执照被吊销后，没有类似企业法人的清算过程，而是直接向债权人清偿债务。

⑨由于该部门解释并不符合法律规定，2004年6月30日该法规已被国家工商行政管理局《关于废止有关工商行政管理规章、规范性文件的决定》废止。

⑩2010年9月13日最高人民法院公布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第4条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”该司法解释间接肯定了在未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的情形中，用人单位有些情况下主体资格并未消灭。

(11)严格地说，单位营业执照被吊销后存在两种可能：其一，被依法吊销营业执照，但是单位尚未被注销的，这时单位主体资格尚存，相应法律关系并未终结，应当以其单位作为主体承担法律责任；其二，单位被依法吊销营业执照，且被注销的，这时单位已经不存在，单位与其职工之间的法律关系终结。

(12)余一平：《处理非法用工致害案件的二个问题探讨》，北大法律信息网，访问时间：2011年1月12日。

(13)例如，2006年9月2日深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(深中法2006［88］号)第13条规定：“劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动保障行政部门作出的工伤认定的，人民法院应裁定驳回其起诉。”

(14)江苏省劳动和社会保障厅、江苏省劳动争议委员会在《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》(苏劳社［2008］6号)要求非法用工伤害事故发生后应在规定的时间内向统筹地区劳动保障行政部门提出事故伤亡赔偿判定申请。

(15)例如，2006年9月2日深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(深中法2006［88］号)第13条规定：“未经工伤认定的工伤事故损害赔偿的处理问题，工伤认定属劳动保障行政部门职权，当事人对认定不服可以申请行政复议、提起行政诉讼，人民法院在审理劳动争议案件中不直接作工伤认定。”

(16)例如，2008年6月23日广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发［2008］13号)第15条规定：“用人单位没有为劳动者缴纳工伤保险费，劳动者请求用人单位承担其工伤待遇，却不能提供劳动行政部门作出的工伤认定书的，劳动争议仲裁委员会应裁决不予支持，人民法院应裁定驳回其起诉，非法用工单位与非法用工中的伤亡人员就赔偿问题发生争议的除外。”2009年4月16日浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(浙法民一［2009］3号)第36条规定：“人民法院在审理劳动争议案件中，一般不直接作出工伤认定。劳动者请求工伤待遇，但未提供劳动行政部门作出的工伤认定的，人民法院可以裁定驳回起诉，但非法用工单位在用工中导致劳动者伤亡的除外。”

(17)最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”

(18)《工伤保险条例》第23条规定：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。

(19)2004年5月18日最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》指出：“国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律、法规或规章作出的解释，县级以上人民政府及其主管部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件，不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。”

(20)例如，2006年9月2日深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件相关法律适用问题的座谈纪要》(深中法2006［88］号)第20条规定：“非法用工单位伤亡人员伤亡赔偿纠纷属劳动争议案件，应按仲裁前置程序处理，赔偿标准按劳动和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定执行。”

(21)《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第6条规定：“受到事故伤害或者患职业病造成死亡的，按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍支付一次性赔偿金，并按照上一年度全国城镇居民人均可支配收入的10倍一次性支付丧葬补助等其他赔偿金。”

【参考文献】　　

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[2]郑尚元．工伤保险法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004: 242－247.　　[3]张立人．非法用工单位与其职工建立的是否劳动关系[J].中国劳动，2006(1): 35－36.

[4]袁合川．不宜对非法用工单位人员进行工伤认定[J].四川社会保障，2007(4).　

[5]唐慧．在处理非法用工单位伤亡人员一次性赔偿争议中不需要进行工伤认定[J].中国劳动，2006(1): 37.

[6]周华中．从工伤保险制度目的看其惠及的人群[J].现代职业安全，2006(1).

[7]韩荣和．谈非法用工单位伤亡人员一次性赔偿的合理性[J].中国劳动，2010(4): 26－27.

[8]向春华．非法用工何时休[J].中国社会保障，2006(1): 72－73.