未成年被告人缓刑条件及禁止令的适用

作者：孙威

.时间：2013-08-07

新闻来源：《公诉人》杂志

 

基本案情：

 

被告人董某、宋某（时年17周岁）迷恋网络游戏，经常结伴到网吧上网，时常彻夜不归。2010年7月27日11时许，因在网吧上网的钱用完了，二被告人即伙同王某（作案时未达到刑事责任年龄）到河南省平顶山市红旗街社区健身器材处，持刀对被害人张某和王某某实施抢劫，抢走张某5元现金及手机一部。后将所抢的手机卖掉，所得赃款用于上网。

 

河南省平顶山市新华区法院于2011年5月10日对该案作出判决，认定被告人董某、宋某犯抢劫罪，分别判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1000元。同时禁止董某和宋某在36个月内进入网吧、游戏机房等场所。宣判后，二被告人均未上诉，判决已发生法律效力。法院生效裁判认为：被告人董某、宋某以非法占有为目的，以暴力威胁的方法劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。鉴于董某、宋某系持刀抢劫，犯罪时不满18周岁，且均为初犯，到案后认罪悔罪态度较好，宋某还是在校学生，符合缓刑条件，遂作出以上判决。考虑到二被告人主要是因上网吧需要网费而诱发了抢劫犯罪；二被告人长期迷恋网络游戏，因此，网吧等场所与其犯罪有密切联系；二被告人参与犯罪时不满18周岁，平时自我控制能力较差，对其适用禁止令的期限确定为与缓刑考验期相同的三年，有利于其改过自新，因此，依法判决禁止二被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所。

 

禁止令制度的适用

 

禁止令的运行虽然取得了一定的积极效果，但与之初的“大胆尝鲜”相比，目前禁止令却面临被虚置的境遇。以对中部某省的实证调研为分析视角，发现禁止令的适用具有不稳定性、偶然性和随意性，并且在时间上呈数量逐步递减趋势。

 

究其原因，主要是禁止令执行落实难。司法行政机关指导管理的社区矫正机构是禁止令的执行主体，然而很多禁止令，如第14号指导案例中禁止进入网吧的禁止令，仅依靠社区矫正机构难以实现监管目的，还需公安机关、工商行政管理机关等部门的密切配合，甚至调动社会力量协助监管。但是真正执行起来，社区与公安如何分工配合，在 《刑法修正案( 八)》 和 《适用禁止令规定》中都没有程序上的规定。实践中禁止令的监管还面临着监管人员少、任务重、经费投入不足等问题。以中部某省为例，截止2012年8月，全省一线从事社区矫正的专职工作人员321人，相对于1.5万余人的矫正对象来说，人员数量明显不足，致使部分禁止令难以执行到位。根据媒体的报告，除一些先进地区配发跟踪定位手机外，很多地区仅让服刑人员进行定期报到，没有从根本上改变服刑人员处于脱管的现状，也使得法官适用禁止令时顾虑重重。

 

虽然禁止令的适用面临着种种困境，但是禁止令在未成年人刑事司法领域中却有独特的价值。

 

一是扩大未成年人缓刑适用范围。我国早在建国之初就确定了缓刑制度，在“教育、挽救”方针的指引下，一直强调在未成年人刑事司法中适用缓刑。但从总体上看，与德国、日本等许多国家相比，我国对未成年人判处监禁刑的比例远远高于其他国家。究其原因在于我国法官对非监禁刑效果存在疑虑，由于缺乏具体、细化的帮教规范和科学的评价体系，使得实践中出现一些被判处管制或者缓刑的犯罪分子实际上与刑满释放无异的情况。非监禁刑没能充分发挥其应有的优势，没能实现教育、改造涉罪未成年人的目的。仅以北京市检察院第二分院办理的一起强奸案为例，被告人彭某收到缓刑判决后即实施了新的强奸犯罪，表现出了对缓刑判决极大的不尊重。这也导致了部分社会公众和被害人对管制、缓刑刑罚制度的不理解，影响了管制、缓刑等非监禁刑的正常适用。

 

二是禁止令有针对性地预防了未成年人再次犯罪。贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》中写道，“预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。”禁止令的出现，与之前管制和缓刑监督的简单笼统的内容相比具有明显的针对性和灵活性，体现出了因人而异、区别对待，不但使管制或者缓刑监督的刑罚执行得到保证，同时可以实现恢复性司法的目的，强化社会正义感，赢得公众对管制和缓刑的认同和支持。禁止令通过将涉罪未成年人与可能诱使其犯罪的环境相隔离，对预防涉罪未成年人再次触犯同类罪名起到了良好的作用，更有利于罪犯改造。禁止令对涉罪未成年人来说既是一项约束，也是一项帮助教育，充满了人性关怀。

 

适用缓刑的指导意义

 

我国目前还没有专门的未成年人缓刑制度，实践中与成年人的缓刑适用条件统一。对未成年人适用缓刑的形式条件是被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。一般而言，被判处三年以下有期徒刑的罪犯，其罪行较轻，危害结果较小，人身危险程度较低，可改造程度较高；而被判处三年以上有期徒刑的罪犯，罪行较重，危害结果较大，有一定的人身危险性，可改造程度相对较低。这里的三年以下有期徒刑是指宣告刑而不是法定刑，即使法定刑在三年以上有期徒刑，但若具备减轻情节而宣告刑降至三年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。

 

《刑法修正案(八)》对适用缓刑的实质条件进行了修改，即犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，在符合形式条件的前提下，还要同时符合这四个实质条件才能适用缓刑。此外，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定了在符合刑法第72条的前提下，如果同时具有初次犯罪，积极退赃或赔偿被害人经济损失的，具备监护、帮教条件之一的，对其适用缓刑不致再危害社会的，应当宣告缓刑。

 

上述规定较为原则抽象，给予了法官较大的自由裁量权，但是部分法官并没有充分认识到对未成年犯适用缓刑的重要性，当受到来自社会舆论、媒体监督、法官个人风险等方面的压力时，就会动摇坚持对未成年犯适用缓刑的决心。关于如何适用上述规定，第14号指导案例在这方面为我们提供了有益的指引。众所周知，抢劫罪是严重影响人民群众安全的犯罪，此种犯罪的对象可以是任何人，危害性甚至大于一般的故意杀人罪和故意伤害罪，属于最严重的暴力犯罪之一。第14号指导案例选择的罪名恰恰是抢劫罪，这对指导未成年人刑事案件的缓刑适用具有重要的指导意义。

根据案例的表述，我们可以分析出本案关键的量刑情节，基本犯罪情节是被告人在公共场所持刀抢劫，未造成严重后果，从轻或者减轻情节是被告人是17岁未成年人，初次犯罪并且到案后认罪悔罪态度较好或者具有帮教条件，综合上述情节，法院决定对其适用缓刑。

 

根据《人民法院量刑指导意见》相关规定，抢劫一次的起刑点是三至五年，在公共场所持刀抢劫情节较为恶劣，起刑点可以确定为四年，17岁的未成年人犯罪可以减少基准刑的10%至50%，认罪态度较好的可以减少基准刑的10%以下，综合上述情节，法院判处二被告人有期徒刑二年六个月。根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，二人属于初次犯罪，应当判处缓刑。因此，法院判处董某、宋某缓刑是正确的。根据举重以明轻的解释原理，基本犯罪情节轻于第14号指导案例的犯罪情节，并且具有第14号指导案例的从轻减轻情节的未成年被告人也应当判处缓刑。

 

禁止令的适用原则

 

禁止令的适用也不是任意的，用之不当不仅影响犯罪人的教育矫正，更有可能陷入侵犯犯罪人人权之虞。为防止不当适用禁止令，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布的《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》第1条就规定，禁止令的适用应该“从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发”，对禁止令的适用条件进一步明确。禁止令适用的目的是将涉罪未成年人与诱发犯罪环境之间相隔离，要充分考虑不适用禁止令是否有再犯罪的可能。

 

第14号指导案例为禁止令的适用确定了以下几个原则：

 

一是必要性原则。即禁止令的宣告、执行，目的是对犯罪人所犯罪行进行特殊防范，防止其在管制执行、缓刑考验期内再犯同样的罪行，并且这种预防是必须的，如没有这种预防，被告人很有可能重新犯罪。第14号指导案例的二被告人系因缺少上网费用而产生抢劫故意，如果在缓刑考验期内不禁止二人进入网吧，二人还极有可能因为缺少上网费用而产生新的犯罪动机。

 

二是关联性原则。即禁止令的内容与所犯罪行之间要存在必然因果联系，法官不能因为自身主观判断，推测被告人可能会有某些不良行为导致其重新犯罪，而该不良行为并不是案件审理所涉问题。第14号指导案例已经查明二被告人经常结伴到网吧上网，时常彻夜不归，因在网吧上网的钱用完而抢劫，所得赃款用于上网。法院禁止其进入网吧的禁止令是在查明相关事实的基础上作出的，与二被告人所犯罪行之间存在必然因果联系。

 

三是可行性原则。即禁止令的宣告对被告人来说，如果带来极为不便利的影响，或者从监管角度而言，根本不可能达到目的的，则不应该宣告禁止令，如宣告禁止被告人外出、禁止被告人与异性交往等。而禁止进入网吧的禁止令的执行完全可以通过技术升级来实现。2011年5月3日，上海市徐汇区法院对一名缓刑人员作出禁止令决定的同时还要求其佩戴电子手铐，这一决定，拉开了电子手铐适用于禁止令的帷幕。该禁止令要求其服从禁止令，不进入酒吧、游艺厅等娱乐场所，同时，须自觉接受司法所、社工的教育监督，接到矫正机构发送的短信、指令和电话后，必须及时回复和接听，并按指令指示行事。如果其进出被禁止涉足的区域或场所，警报系统会即刻鸣叫提示。（可行性是指实际可执行性，即能否实际执行。而给被告人带来不利影响，应该是禁止令的适度、合理性问题。）

 

禁止令的执行问题与对策

 

从立法规定本身和立法资料来看，禁止令制度在文本制定之时被赋予了强化非监禁刑效用、推动社会管理创新、促进刑事司法理念转变等多重价值期待。但是徒法不足以自行，再好的制度也要靠落实，缺乏执行措施而丧失执行效果的禁止令可能会“禁而不止”，最终沦为一纸空文。为了保证禁止令的执行效果，建议从以下两个方面完善禁止令的相关配套制度建设。

 

第一，完善社会调查制度。社会调查制度，是指在未成年刑事诉讼中，判决宣告前由有关部门对未成年被告人犯罪行为的社会背景、成长经历、生活环境、实施犯罪前后的表现等进行调查，并形成书面社会调查报告提交到法庭，为司法机关正确处理和教育、感化、挽救未成年被告人提供重要依据。这项制度是由最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》确立的，各级司法机关在司法实践中针对该制度进行了不断的探索。2012年修改后的刑事诉讼法也规定了社会调查制度，其中第268条规定了公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查。（2012年3月1日实施的《社区矫正实施办法》规定了禁止令社会调查，将其纳入到社区矫正前社会调查中。《刑诉法》的社会调查范围很广，不限于禁止令调查。）

 

社会调查制度的本质是一种人格调查制度，是综合判断未成年被告人的人格状况、人身危险性的重要依据，是对未成年被告人作出恰当处置时的重要参考因素。社会调查报告应当成为适用禁止令制度的前置程序，否则禁止令的适用很难做到必要性、关联性和可行性。在法庭审理过程中，控辩双方应当就社会调查报告进行法庭质证，并对是否宣告禁止令分别发表意见。通过上述程序，可以保证禁止令的宣告符合必要性、关联性和可行性的原则。

 

第二，完善禁止令的执行方式。时代的进步离不开科技的进步，制度的进步同样也离不开科技的进步。社会矫正面临着人员少、任务重的矛盾，必须依靠科技进步解决上述问题。在这一点上，我们可以借鉴发达国家的“电子监控”技术。电子监控，也称为电子手铐或者电子脚镣，电子脚镣最早出现于美国，由于看守所、监狱因嫌疑犯、罪犯爆满而产生危机,1983年,美国新墨西哥州的一名法官首先决定对五名犯人使用电子脚镣,接着佛罗里达州等其他州也相继适用,随后又推广到加拿大、澳大利亚、新加坡、以色列等国家。上世纪90年代初开始在欧洲使用,先是在英国、瑞典、荷兰等国家以电子脚镣来监控家庭监禁的执行,此后,德国、法国、意大利、葡萄牙、瑞士和西班牙等国也相继在刑罚执行中推广应用电子脚镣。电子脚镣通过电子设备来约束、核实罪犯在特定的时间须在特定的地方,它由电子发射器、电脑监控等部分组成。电子发射器是一个体积较小类似于手镯或踝镯形状的能连续不断地发出电子信号的一种装置,通常佩戴在犯人的脚踝上。除非解下电子脚镣，否则电子发射器是不可能被拿下来的。如果犯人设法解下电子脚镣,不管成功与否,其行为都会被接收器接收,并发往监控中心,监控中心工作人员即时作出反应。监控工作人员也可主动向犯人发出电子信号,犯人接到信号后,必须马上回复,如实报告自己的情况。目前,第二代电子脚镣则借鉴手机之功能,能够随时随地监控犯人的行为。

 

监禁刑不是万能的，在未成年人刑事司法领域的缺陷是明显的。而缓刑作为短期自由刑的替代，是一种减轻国家负担并减少冲突和对立的好办法。缓刑不等于刑满释放，我国的未成年犯缓刑制度相比欧美国家，其在适用范围上、考察程序内容上均有很大的差距。因此，在进一步扩大未成年犯适用缓刑的范围的同时，必须同时推进禁止令制度，进一步严肃在缓刑考察过程中的各种程序，并有针对性地设计对未成年犯的考察内容，既给予其关爱，又督促其成长，最大限度地发挥非监禁刑罚的作用和优势。

 

（作者单位：北京市检察院第二分院）