姜 涛
来源:社区矫正宣传网 2020.8.20（原文载检察日报）
缓刑制度是宽严相济刑事政策中“从宽”的体现，该制度旨在强化刑罚的开放性，体现刑罚执行的人道性，避免短期自由刑的交叉感染。立法者扩大缓刑适用的初衷，如果没有科学立法的理念与规范建构，那么就会“事与愿违”，带来严重法律冲突，造成刑法适用困境。其中，刑法修正案（八）有关缓刑适用条件的修正，就存在严重的法律冲突。对此，刑法学应当从立法与司法两个层面予以有效解决。
缓刑适用条件的冲突
我国新、旧刑法均有缓刑制度的规定，且均系“可以型缓刑”。为扩大缓刑的适用范围与体现刑法的人道性，刑法修正案对缓刑的适用条件予以修正，增加了“应当型缓刑”。
刑法修正案（八）将刑法第72条修改为：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。”同时，将刑法第74条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”由此带来的问题是，如果怀孕的妇女或已满七十五周岁的人属于累犯，又应当被判处拘役、三年以下有期徒刑，是否可以适用缓刑。不难看出，立法一方面强调必须判处缓刑，另一方面又规定累犯不得判处缓刑，这是否为一种自相矛盾的规定？从法条规定本身来看，应当宣告缓刑的条件与可以宣告缓刑的基本条件是一致的，但是，两者与刑法第74条规定的除外类型的关系不同，从逻辑上分析，可以宣告缓刑，在遇到累犯和犯罪集团的首要分子时，当选择不适用缓刑；但是，应当宣告缓刑，在遇到累犯和犯罪集团的首要分子时，则为一种自相矛盾的规定。
就不满十八周岁的未成年人而言，刑法修正案（八）在刑法第100条中增加一款作为第二款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”这是有关未成年人犯罪前科消灭的规定，这一规定基本上排除了未成年人犯罪既有累犯情节，又符合当“被判处拘役、三年以下有期徒刑”必须缓刑的矛盾。然而，就怀孕的妇女和已满七十五周岁的犯罪人而言，立法者对其并没有规定前科消灭制度，当怀孕的妇女和已满七十五周岁的犯罪人符合累犯的成立条件，同时其新犯罪有应当被判处拘役、三年以下有期徒刑，这就存在立法“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾，即不同条款对缓刑的适用条件作出自相矛盾的规定，从而带来司法适用困境。
这种法律冲突违背罪刑法定原则的要求。罪刑法定原则是多面向的，如概念明确、不溯及既往、禁止类推等。其实，罪刑法定原则真正的威胁并非来自类推，而是刑法的不明确性，缺乏明确性是罪刑法定原则的短板。长期以来，学界多主张刑法的明确性是指刑法条文应含义清楚、不能模棱两可或存在歧义，以增加民众的可预测性，因为某种行为具有可罚性或加重处罚的前提要件是事前规定的清楚明确。法律矛盾意味着法条之间的冲突，民众对规范后果缺乏起码的可预测性。刑法有关缓刑适用条件存在的“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾，不仅无法让公民从成文法中推导出可罚性或加重处罚的条件，而且导致立法对75周岁以上老年人、孕妇的宽缓成为一种空洞性评价，违背立法初衷。法实践中，法官往往会以其行为“具有再犯罪的危险”为由对其不适用缓刑，即以缓刑的实质条件不具备阻却缓刑的适用，以规避立法“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾。
笔者认为，这种规避不符合案件的现实情况，司法实践中往往存在行为人属于累犯，也应当被判处三年以下有期徒刑，但实际上没有再犯罪危险的情况（有无再犯罪危险，的确没有一个科学准确的评估标准，但凭经验，认定累犯有再犯罪危险，是可行的。）。同时，这种规避并不符合立法目的，《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》指出，“对未成年人犯罪予以从宽处理，刑法中已有规定。对老年人犯罪予以从宽处理，刑法虽未明确规定，但在司法实践中一般也有体现。根据有关方面意见，建议对刑法作出补充：一是，对犯罪时不满十八周岁的人不作为累犯。二是，对不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人犯罪，只要符合缓刑条件的，应当予以缓刑。”可见，立法者作出上述修正的初衷，是对未成年人、老年人等特殊罪犯从宽处罚（立法目的是什么？难道立法目的是对不满18岁、已满75岁的不考虑累犯情形，只要符合72条的缓刑条件就一律缓刑？），然而，因存在上述“既必须宣告缓刑，又不得适用缓刑”的矛盾，刑法修正案（八）的这一立法目的，在司法实践中并不能得以真正贯彻落实。
缓刑适用条件的立法完善与教义学解答
上述立法矛盾给刑法学研究提出了新的议题，即刑法理论需要明确未来立法完善的方案，在立法完善之前，需要提出化解立法矛盾的基本教义。
众所周知，法律冲突乃法律适用中的常见问题，其产生原因是法律对同一问题作出自相矛盾的规定，国家法意义上的法律冲突是借助于国际条约约定的冲突适用规范予以解决的，同样，宪法与部门法之间的法律冲突亦存在，这正是强调合宪性审查的原因，即需要依据宪法把违背宪法精神与意旨的部门法规定宣告无效，以有效确保法秩序之间的一致性。就刑法而言，这种法律冲突也会存在，但是，上述这种解决方法并不适用于刑法。
在立法论中，上述矛盾应在刑法未来的修正中予以化解，具体方案是：刑法第72条的规定区分两部分：一是可以宣告缓刑的情况，二是必须宣告缓刑的情况。需要对此进行调整：刑法第72条保留“可以宣告缓刑”的部分，并把刑法第74条的规定移到该条，即“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；（五）非累犯和犯罪集团的首要分子。”同时，把该条“必须宣告缓刑”的部分，移到刑法第74条当中，即“对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，同时符合本法第72条所列条件的前五个条件者，应当宣告缓刑。”如此修正不仅避免了立法矛盾，解决了司法适用困境，而且体现了宽严相济刑事政策，符合立法的真实意图。(这样一修改,不满18岁、怀孕的妇女和已满75周岁的老人，同时又是累犯的，仍然是不能适用缓刑。而前面分析时却讲到，刑法修正的目的是保护这些特殊群体的利益，也就是说，累犯不应该成为禁止适用缓刑的条件。这样一修改就符合刑法修正的立法目的了？)
当然，在立法没有改变之前，刑法教义学当有所作为。作为前提，上述立法矛盾因立法者的疏忽所导致，属于不符合罪刑法定原则之明确性要件的情况，按照现代刑事法治原则，立法者的过错不能由被告人买单，对此尚须坚持有利于被告人的原则，按照“新法优于旧法”原则进行处理，即刑法修正案（八）对“必须适用缓刑的情况”的规定，属于新法，而“累犯不得适用缓刑”的规定属于旧法，当两者出现冲突之时，应当按照“新法优于旧法”的原则进行处理，即行为人如果属于累犯，又应当判处三年以下有期徒刑、拘役，且没有再犯罪的危险的，当对其适用缓刑。（刑法教义学的观点，倒是将累犯不作为适用缓刑的阻止条件了，但这又与前面作者的修法主张矛盾了。修法主张可是将“非累犯和犯罪集团的首要分子”作为缓刑适用条件之一的。作者究竟持何立场？）
我的观点：刑法72条是从正面规定缓刑的适用条件（可以适用、必须适用），74条是从反面规定缓刑的适用条件（禁止适用），一正一反，并无逻辑矛盾。累犯、犯罪集团的首要分子，肯定不符合缓刑适用的正面条件（犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险），不得适用缓刑。因此，司法实践中法官的处理方式是对的。相反，作者的观点一是带来了逻辑混乱（将具有逻辑包容关系的非累犯与集团首要分子与犯罪情节较轻、没有再犯罪的危险同时作为缓刑适用的并列条件），二是没有带来实质变化（修法主张只是调整法律条文的位置顺序而已，调整后法律适用的后果与以前相比还是一样）。作者应该循“累犯不该成为缓刑适用禁止条件”这个思路来进行研究。
（作者：南京师范大学中国法治现代化研究院法治发展战略研究所 所长）
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