“股权实务讨论群”实录（二十六）：公司股东增资后签署新公司章程，但未进行工商变更登记，若新增股东退股...

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时间：2019年12月10日。

议题：

公司股东增资后签署新公司章程，但未进行工商变更登记，若新增股东退股，应如何处理？

整理人：中豪律师集团 杨爱 律师。

审阅人：邵兴全律师；四川万寿律师事务所 李海 律师。

云天（主提问人）：某公司，成立于2015年7月，共5个股东，注册资本100万元。2017年2月，新增加13名股东，包括原股东共18名，共同签订了新公司章程，约定注册资本1600万元，约定了各自的认缴额和股权比例，18名股东都签字，但没有进行工商变更登记。各股东分别进行了部分实际出资，但出资系转账给原登记法定代表人个人帐户，公司也没有实际新成立董事会等组织机构，还是以原登记公司进行经营。今年有部分股东退股，系法定代表人个人操作，把钱以二至三倍实际交款退还给新入股的股东，现经营亏损失800至1000万元（包括退股的资金），现有新股东，也想退股，但法定代表人表示，现在亏损，要退股，只能零价格转让，请教有什么办法或怎么操作？现又有其中新加入的两个个人股东，各自转帐给原法定代表人20万元，也想退回各自投入。有什么思路或办法？

比较核心的问题是：新签订公司章程和原公司章程系什么法律关系？新章程签订后，未实际选举董事会等公司机构，还是以原公司进行经营的，新公司章程规定退股要经股东会表决，但实际是原法定代表人个人进行操作退股，他要承担什么责任吗？

英圳：可以要求退钱。

云天：但现在法定代表人表示，公司没钱，要么就是零价格转让股权。

英圳：公司没钱，法定代表人有钱啊！大股东有钱啊。股权交易和公司有钱没钱其实没啥直接关系。

云天：那法定代表人已经操作退股的钱，是以公司名义退钱的，是什么法律性质或他要承担什么法律责任呢？

英圳：他们连谁欠谁的钱，该谁出钱都没搞清楚呢！严格的话，可能犯罪。

云天：涉嫌犯罪，涉嫌什么罪名呢？

英圳：用公司的钱，买股东股份，那叫做公司股份回购，不是股东之间交易。

纪冠楠：关键他们当初没增资，现在购买，也不能减资啊。这个算什么呢？不能减资，公司怎么可以购买股份呢？

纪冠楠：而且还是退还几倍的钱？

英圳：大股东与公司借款。

纪冠楠：他说的不是退股吗？

英圳：可是大股东用公司钱去给别人啊？这笔账怎么也是借款啊？

纪冠楠：可是他不是股东啊，他也不能以股东身份起诉吧？

纪冠楠：投资人都查不了账。

邵兴全：@云天 之前讨论的都有一定道理。需要明确你代表哪一方咨询，他们的目的是什么？

云天：是的，@邵兴全 我代表后来二个新入股股东咨询，目的是想能否挽回损失。

邵兴全：@云天 后面加入的两个股东是什么情况？

牛虻：@云天 凌乱的看了下你的问题，感觉就是利用所谓的投资入股骗钱啊，入股又没做工商变更。

云天：@邵兴全 后面加入二个股东也各实际出资，不过资金是转帐给法定代表人个人帐户，后来有股东陆续退出，并拿回原实际出资二至三倍的钱，现在这二个股东也想退出。

牛虻：对方个人账户收钱，可以起诉。

云天：法定代表人不同意，意思是现公司亏损，资不抵债，要么零价格转让。可以起诉对方，但毕竟18个股东都签订了公司章程，都签了名字。

邵兴全：@云天 这后面两个股东也在公司章程上签了字吗？@云天 为何没有去办理工商登记备案。

牛虻：章程备案了？不要被所谓的“章程”形式掩盖了真实的意图。

云天：@邵兴全 后面二个股东在章程上也签了字，为何没有去办理变更登记，我没问，结果是没有去办理，没有备案的。

牛虻：没工商备案，没登记，就是有问题的，起码是合同违约。

苹果：工商备案只有对外效力，对内不看工商登记备案，对内以股东名册为准，如果连股东名册也没有记载，就会引起借款和股权之争，法人可能会主张是借款，而出资人主张是股权。

云天：原来5个股东，有章程有登记，注册资本100万，后加入13个股东，共18个股东，共同签订了章程，该章程有明确的认缴金额和股权比例。

顾得白：那其实已经实质成为股东了。

云天：是否可以认为新签订章程目的现无法实现。

苹果：对，已经成为实际股东了。

Selena：新签订章程什么目的？

云天：新签订章程目的是增资扩股，但没有召开股东会，也没有选举公司的经营管理机构，没有去变更登记，还是以原公司机构经营，那对新进入股东签订新章程目的无法实现。

苹果：章程不会无效，是18个人意思自治的结果，是公司的宪法，一经签订，如果没有约定特别的生效时间，就立即生效了。不会出现章程无效。

云天：@苹果 章程能否无效，我就不知道了。

汪汪：章程是签名了，期间有发生过分红或者股东会之类的事情吗？

牛虻：我是站在后面两个“股东”的角度来看怎么维护权益。如果说自认章程有效，自认是股东，那就要不回投资了。所以，具体还是要看他们之间的“章程”到底是怎么回事吧，空想没用，建议当事人实际当面咨询律师。确实存在各种我们没办法现在下结论的情况，自认是股东，还要得回什么投资款呢？

顾得白：可否考虑一下借款角度。一是，这个增资扩股没有经过法定程序，不具有实质性效力。二是，钱转的个人相互并非公司账户，就不是公司的投资款，而是给股东的借款。

牛虻：督促公司抓紧时间做工商登记吧。

云天：@汪汪 没有分过红的，也没召开股东会。

苹果：新签订的“章程”应该属于公司决议，程序违法可撤销。

云天：@苹果 撒销可能行不通吧，撒销也有个除斥期。

苹果：自决议做出之日起60天内由股东提出。

云天：@苹果 新签订章程应该是自愿的，是真实意思表示。督促公司做工商登记，就是显名，但公司现亏损。

牛虻：变更登记后，起码能维护作为股东的权益吧。

苹果：@云天 你说没有召开股东会，也没有选举公司经营管理机构，没有去变更登记，还是以原公司机构经营，这个增资扩股的决议是有瑕疵的。

汪汪：@云天 那新股东的“出资”也只是给了法定代表人而已吧。

邵兴全：@云天 仅签订了公司章程，如果没有记载于股东名册及进行变更登记，如果没有其他证据，很难说他们已经是股东。另外，这个法定代表人有可能涉嫌采用股权形式进行非法融资，但这也得区分这些投资究竟是投资入股还是借款行为。

李海：先弄清楚一些基本事实是否发生，以便确定法律关系：1.程序性：公司增资入股，是否履行了法定的程序和手续，比如召开股东会，签署包括增资协议、股东会决议、修订后章程等法律文件；2.实体性：基于前述第1点，是否履行认缴或实缴出资义务，并完成增资的工商变更登记。完成了上述两点，则可能成为公司股东，或者以股东身份主张股东权利。

若未完成上述两点，或存在瑕疵，则很难确认商事法律关系，但可能存在民事违约，也可能存在刑事犯罪。具体需更详细的证据证明。

从二个新股东之维权角度，提供如下救济：1.商事途径：补充完善上述资料并督促公司尽快完成增资工商变更登记手续，促使股东身份法定化。若未果，可以追究公司或其他股东违约责任。同时，一旦成为股东，一般情况下也不得再要求退股退钱，通常只能以股权转让形式退出公司；2.民事途径：向收款方要求“退钱”。此“退钱”更主要是主张返还款项，即向公司法定代表人主张返还收取的“投资款”。收款方此时可能存在不当得利，这是债的关系；3.刑事途径：若有证据证明本次增资完全系犯罪行为，比如收款后并未投入公司，而是用于个人挥霍等情形，则可向公安申请刑事立案。