从长远看，从社会整体看，在死刑案件中对被害人家属的过度迁就只会导致更差的社会效果。死刑案件中对被告人的杀与不杀，被害人家属的意见只能是作为法院量刑时的参考，而绝不能成为对被告人杀与不杀的决定因素。关于被害人过错是否应作为法定量刑情节加以规定，法律博客特约新媒体首发《被害人“塑造”的犯罪——死刑成为司法妥协的恶果》一文，来自博友“向渊而行”的新书《死刑犯：破解死刑的密码》。欢迎关注。
文 | 熊红文（博友“向渊而行”）
来源 | 《死刑犯：破解死刑的密码》（法律博客特约新媒体首发）
被害人“塑造”的犯罪
——死刑成为司法妥协的恶果
大部分有被害人的死刑案件，都暗藏着被告人与被害人双方家属的力量博弈。其中，被害人家属在心理上占据天然优势，往往使用各种手段向法院施加压力，以求得死刑判决。有的法院为了求得安稳，以被告人生命作为妥协，特别是当被害人一方是强势群体，或者被告人一方是弱势群体时，审判的天平更有可能向死刑倾斜。对挣扎在社会底层求得生存的弱者而言，死刑案件的审判更应当体现普遍性原则和非歧视性原则。否则，司法如果抛弃了对社会弱势群体的眷顾，法律的正义从何体现？
饱受欺凌的外地鱼贩
在外潜逃了4年1个月零15天的熊玉保，看上去憨厚老实，甚至眉宇间总是透露出一丝怯弱，让人很难把他与一个砍杀26刀致人死亡的杀人犯联系起来。
1986年，熊玉保来到湾里区梅岭菜场以卖鱼为生。1997年，时年17岁、家住梅岭乡梅岭大队的樊龙斌同他父亲也来到该菜场卖鱼，与熊玉保的摊位相邻。樊龙斌的到来，从此打破了熊玉保平静安宁的生活。
霸道强横的樊龙斌倚仗自己是当地人，经常找借口欺负性格懦弱的熊玉保，指责熊玉保“你太平人还到我梅岭做生意”，熊玉保为了生存，每次都忍气吞声。
1998年3月底的一天，熊玉保带着老婆、孩子在梅岭菜场卖鱼，熊玉保的儿子不懂事，在樊龙斌的摊位上站了一下，樊龙斌就敲了熊玉保儿子的头，熊玉保的老婆与樊龙斌理论，也挨了樊龙斌的打。熊玉保只是和樊龙斌争执了几句，最终还是忍住了心头的怒火。
同年4月18日，熊玉保与樊龙斌同在南昌水产码头贩鱼，樊龙斌诬赖熊玉保偷了他的鱼，两人为此发生口角。樊龙斌仗着自己跟保卫人员熟识，借机用手电筒殴打熊玉保，熊玉保见樊龙斌个子比自己小，还这样欺负自己，感到忍无可忍，一把抓住樊龙斌的手，用自己的手电筒打了一下樊龙斌的头，一下就将樊龙斌的头打破了。樊龙斌更是恼羞成怒，将熊玉保带到水产保卫科，保卫人员将熊玉保铐上手铐，吊在窗户上。后来熊玉保的小舅子赶来，赔了500元钱给樊龙斌后，保卫人员才将熊玉保放走。
这件事严重挫伤了熊玉保的自尊，想起平日里樊龙斌对自己的欺凌，压抑在熊玉保心头多年的怒火终于如火山一样爆发。
熊玉保就是否要杀死樊龙斌作了一番激烈的思想斗争。熊玉保首先想到的是樊龙斌现在才18岁，就如此欺负他和他妻儿，以后等樊龙斌长大了，自己一家人更要受他的欺负。在理智与仇恨的较量中，还是对樊龙斌的仇恨占了上风，熊玉保最终决定还是要将杀人计划付诸行动。
下定决心后，熊玉保来到餐馆一楼，在厨房找到一把菜刀，上到二楼，轻轻走到樊龙斌身边。熊玉保手拿菜刀，看着正在熟睡中的樊龙斌，再次迟疑起来。熊玉保就这样站在樊龙斌身边又思忖了约一刻钟左右，一看时间已经到了凌晨1点，熊玉保没有再犹豫，举刀对着樊龙斌的颈部砍去，樊龙斌被砍醒，惊叫了一句“老板！”熊玉保没等他喊出第二句，又接着朝他颈部、肩部、腰部等处猛砍，樊龙斌挣扎着向房间的阳台方向爬去，熊玉保在樊龙斌一边爬的时候一边继续朝他身上砍去，熊玉保自己也数不清砍了多少刀，一直到樊龙斌爬到墙边上，不能动弹了，熊玉保这才停止砍杀。
停手后，熊玉保也来不及察看樊龙斌是不是已经死了，慌忙把菜刀往被子上一扔，就下楼逃离了餐馆。
《法医鉴定结论》显示，樊龙斌体表共26处创口，“大多创口深而大”，其中仅头枕部就有13处砍创，“创口大而深，有的砍裂颅骨，有的砍断颈椎骨髓。”结论为“樊龙斌系被锐器砍断颈椎髓死亡”。
……
法院经审理查明，被告人熊玉保与被害人樊龙斌均以在本市湾里区梅岭菜场卖鱼为生，两人摊位相邻，常为琐事发生争执。1998年4月18日，樊龙斌与熊玉保因装鱼之事发生纠纷，互殴中，熊玉保打伤樊龙斌的头，并为此赔偿樊龙斌医药费374元。此事令熊玉保非常气愤，加之其认为平日樊龙斌常欺负他，便产生了报复杀人之念。
庭审中，被告人熊玉保的辩护人还向法庭提供了证人李莲香、李国庆、熊江标的证言，以证明被害人樊龙斌在梅岭菜场表现较霸道之事，由于该证人证言所证欠客观性、关联性，故不予认定。
法院认为，被告人熊玉保出于报复动机，采取持菜刀乱砍的方法，故意非法剥夺他人生命，杀死一人，其行为已构成故意杀人罪，公诉机关指控的罪名成立。虽然本案发生有一定前因，且被告人熊玉保系初犯，但被告人熊玉保有预谋的杀害处于不能抵抗状态下的被害人，且连续砍杀26刀，手段残忍，后果严重，故不能从轻处罚。
被告人熊玉保犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
……
面对死刑判决，性格怯弱的熊玉保表现得很平静，没有任何强烈的反应。审判长问他是否服判，熊玉保回答: “不服。”
……
2003年1月13日，熊玉保被执行死刑。
在执刑法官对熊玉保验明正身时，熊玉保仍然如一审宣判时那样，一副无奈的表情。在法官问熊玉保是否有遗言、信札时，熊玉保说: “没有什么说的，不想惊动家里。”
“不想惊动家里”，这也是我公诉生涯中听到的一句很独特的死刑犯遗言。正如熊玉保在逃亡的四年多时间里因为害怕连累家里人而从未敢和家里人联系一样，熊玉保不想家里人知道自己被执行死刑，想必也是害怕家里人伤心难过。这样一个沉默寡言的死刑犯，到死都在为家里人着想。
我想，熊玉保临刑前之所以显得很平静，固然是其性格使然，但“杀人偿命”的观念或许也是一个重要因素。在这种观念支配下，熊玉保或许也认为自己罪有应得，毕竟自己杀死了樊龙斌，被判处死刑也无话可说。
实践中，我国民众根深蒂固的“杀人偿命”的观念不仅存在于被害人家属思想中，同样也存在于被告人的思想中，只不过是体现的形式不同，被害人家属的这种观念通过强烈要求法院判处被告人死刑体现出来，被告人的这种观念则通过默默地、平静地承受死刑体现出来。
“刑事伙伴”
人们常说，在这个世界上，没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨，此话不无道理。在很多案件特别是故意杀人、故意伤害案件中，被害人都存在不同程度的过错。在这些犯罪活动中，被害人并非单纯处于完全被动、消极的地位，而是存在一定的积极、主动的主体性活动，犯罪人与被害人形成一种犯罪与被害的互动关系。
在这种关系中，被害人常常“影响并塑造”着罪犯。实践中，诸如因被害人侮辱、谩骂而导致的激情杀人案、因被害人长期为非作歹、欺凌乡亲而导致的大义灭亲案、因被害人玩弄感情、背叛家庭、第三者插足而导致的情杀案、因被害人长期酗酒闹事、家庭暴力而导致的杀夫案等，被害人对犯罪活动都起着激发、催化、导引的作用，对杀人犯罪的“贡献”不小。正是从这个角度上，门德尔松率直地指出，所有的被害人都对自己的被害负有责任，并以带有讽刺意味的“刑事伙伴”，指称在犯罪中起着互动作用的被害人。
1999年最高人民法院颁布的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中规定: “对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况……对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”虽然该会议纪要明确提出将被害人过错作为死刑案件量刑的考虑因素，而且，被害人过错是量刑的酌定情节也成为共识，但是，在司法实际操作中，各地法院做法不一，很多案件特别是死刑案件量刑中都没有充分考虑被害人过错。
因此，我认为有必要将被害人过错作为法定量刑情节加以规定，被害人存在一般性过错的，对犯罪人可从轻处罚，但是，如果被害人存在重大过错，如感情上欺骗、玩弄犯罪人、生活上虐待、欺凌犯罪人、挑衅、侮辱、谩骂犯罪人甚至事前对犯罪人实施过伤害、强奸等犯罪行为的，则有必要对犯罪人给予减轻处罚。
具体而言，建议对于故意杀人罪和故意伤害罪，可增加一款规定: “被害人有过错或者对激化矛盾负有直接责任的，可从轻处罚，被害人有重大过错或者对激化矛盾负有重大责任的，可减轻处罚。”
在刑法作出上述修订之前，案件因被害人存在重大过错而确需减轻处罚的，可适用《刑法》第六十三条第二款规定: “犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”即适用这一特别减轻处罚条款，对被告人予以减轻处罚，以实现罪刑相适应。
死刑的社会效果
我公诉生涯中唯一的一次建议法庭对被告人刀下留人，却不想非但没有救下被告人性命，甚至适得其反: 在被告人处于生死边缘本想拉他一把的我，结果却是把他推向了死亡的深渊。我真的不知道这是我的错，还是司法的错。
很显然，导致我的量刑建议适得其反的关键原因，就是死者家属向法院施加的压力。被害人家属的强烈反应肯定不会在刑事判决书中直接提及，但是，西南政法大学王利荣教授在2001年至2004年的三年内曾就量刑标准征询过逾百名法官的意见，这些来自不同区域和不同审级的法官几乎一致认为: 被害人及家属到人大、政协或政府部门反复投诉，或者直接对法院院长、主审法官施加压力，都在很大程度上影响到法官的判决。法官一般会选择重惩犯罪人来平息被害人及其家属的激愤情绪，并且在判决书中以犯罪人手段恶劣以及有关情况不足以从轻或减轻刑罚为由，说明适用死刑的必要性。实践中，大部分有被害人的死刑案件都体现了被告人家属与被害人家属的力量博弈，这其中，被害人家属在心理上占据天然优势，如果被害人家属本来就是强势群体，审判的天平就很可能向死刑倾斜。
应当说，死刑案件的被害人家属反应强烈，甚至对法院施加一定的压力都是可以理解的，法院在量刑中也应当充分考虑被害人家属的意见，但是，法院不能将此作为适用死刑的决定性因素，尤其不能屈从于被害人家属的压力，对“可杀可不杀”的甚至本不该杀的被告人痛下杀手，更尤其是对挣扎在社会底层求得生存的弱者，死刑的审判更应当体现普遍性原则和非歧视性原则。
对此，最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中有明确的指导意见: “对于依法应当判处死刑的，不能因为担心被告方人多势众会闹事而不判处死刑；相反，对不应当判处死刑的，也不能因为被害方闹事就判处死刑。”但是，实践当中，一些“可杀可不杀”的死刑案件，死者家属通过上访、闹访、缠访，甚至采取披麻戴孝上街堵塞交通、拦截领导车辆、在法院门前静坐等方式向法院施压，或者通过媒体报道造势，取得大众的同情支持，形成“不杀不足以平民愤”的舆论氛围，迫使法院判处被告人死刑。有的法院也害怕承受来自被害人家属以各种方式施加的压力，往往对被告人一杀了之，以求息事宁人，甚至还把这种情况下的判处死刑谓之以“法律效果与社会效果的统一”。
其实，法院在死刑案件个案中对被害人家属的迁就，可以平息一时的事端，求得一时的安宁，从短期效果看，似乎是取得了一个好的“社会效果”。但刑事司法追求的社会效果，应当是长期效果而不是短期效果，应当是整体效果而不是局部效果，应当是“社会”效果而不是“个案”效果。在一个案件中迁就被害人家属的意见，将“可杀可不杀”甚至“不可杀”的被告人一杀了之，只能取得一个案件处理过后的短期效果和在个案上息事宁人的个案效果，但由此导致的恶果是，在全社会形成一种法院就怕死者家属闹访的不良导向，法院的一次次妥协，无异于一次次鼓励被害人家属以上访闹事等方式向法院施压，法院由此承受的压力也就越来越大，要抵制这种压力就变得越来越困难，从而陷入一种恶性循环。
所以，从长远看，从社会整体看，在死刑案件中对被害人家属的过度迁就只会导致更差的社会效果。死刑案件中对被告人的杀与不杀，被害人家属的意见只能是作为法院量刑时的参考，而绝不能成为对被告人杀与不杀的决定因素。
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