导言
因认为古川公司开发的《开心消消乐 2015》《开心消消消 2015》等多款游戏涉嫌侵犯其著作权、注册商标专用权等，乐元素公司将古川公司诉至法院，索赔326万余元。古川公司则反驳称，“消消乐”是手机网络游戏的统称，市场上有大量名为 “消消乐”的消除类游戏，古川公司没有侵犯乐元素公司的注册商标专用权。此外，被诉游戏与乐元素公司开发的游戏的元素和画面不同，并未侵犯乐元素公司的著作权。 日前，北京市海淀区人民法院公开审理了此案。
原告乐元素科技（北京）有限公司诉称，原告开发并运营《开心消消乐》游戏，具有较高知名度，其主张自己享有游戏开始画面、美术字“开心消消乐”、游戏藤蔓图、小浣熊系列、小鸡系列等美术作品的著作权；同时其享有“开心消消乐”商标的商标权，原告并主张对《开心消消乐》游戏享有知名商品特有名称及装潢权。后原告在多个游戏平台中发现被告浙江古川科技股份有限公司在被控侵权游戏的名称、宣传语、宣传图片、下载及安装页面、游戏内等多处使用了与原告享有著作权的美术作品、商标、特有名称和装潢相同或者类似的图案、商标，认为被告的行为侵犯了原告的著作权、商标权，同时构成了不正当竞争行为。故诉至法院，请求判令被告：1、停止侵犯原告著作权、商标权及不正当竞争的行为；2、在媒体平台及被告的官网网站上发表声明，就侵权行为向原告赔礼道歉，就不正当竞争行为消除影响；3、赔偿经济损失300万元及合理开支26.7646万元。
目前该案仍在审理，让我们先来看看庭审直播实况吧！
[审判长]：现在进行法庭调查。在法庭调查期间，当事人对自己提出的主张应提供证据，反驳对方的主张应说明理由。首先由原告陈述起诉的事实、理由及诉讼请求。
[原告]：一、原告的权利基础：原告成立于2012年，其开发、运营的《开心消消乐》游戏是一款知名的消除类游戏。该游戏的电脑版自2012年开始开发，2013年7月上线；手机版于2013年8月开始开发，2014年初在多个移动应用平台上线，上线来在同类游戏中长期位居前列，深受用户喜爱，具有很高的知名度。（一）原告所享有的著作权：《开心消消乐》游戏系原告独立开发完成，在游戏宣传、下载页面及游戏内使用的《“开心消消乐”游戏开始画面》、《开心消消乐》美术字、《小黄鸡系列》等美术作品均由原告独立创作完成，具有独创性，原告对其享有著作权。（二）原告所享有的商标专用权：第13365365号（第9类）及第13365362号（第41类）“开心消消乐”商标申请于2013年10月15日，分别获准注册于2015年1月14日、2015年3月14日，核准使用的商品/服务分别包括：计算机游戏软件、在计算机网络上提供在线游戏等。原告作为上述商标排他方式的被许可人，经商标权人明确授权，有权以自己的名义提起诉讼。（三）原告对《开心消消乐》游戏享有知名商品特有名称及装潢权：《开心消消乐》游戏自2013年7月电脑版发布、2014年2月手机版发布以来，经过原告长期运营和大量的宣传投入，受到大量游戏用户的喜爱与好评，建立了很高的知名度与美誉度，构成知名商品。原告商标获准注册前，“开心消消乐”构成该知名商品的特有名称；三张风格独特的宣传图长期、固定使用在游戏开机画面、游戏下载页面中，已具有识别性，构成知名商品特有装潢。
二、被告的侵权事实：被告成立于2013年1月，作为原告的同业竞争者，理应知悉原告在先权利，却未经许可在其开发、运营的同类游戏内及下载页面中，擅自使用了原告涉案的美术作品、商标、知名商品特有名称及装潢，并且对其游戏的用户数、排名情况，以及游戏的来源和内容进行了虚假宣传。此外，被告还全面仿冒原告其他宣传图、宣传语，在游戏中设置了恶意扣费点，违反了诚实信用原则。被告上述行为侵犯了原告著作权、商标专用权，并构成不正当竞争。
三、被告的法律责任：依据商标法、著作权法及反不正当竞争法，原告请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响，并赔偿原告经济损失300万元及维权合理支出。诉讼请求：1、判令被告停止侵犯原告著作权、商标权的行为并停止不正当竞争行为；2、判令被告在“游戏大观”、“游戏陀螺”、“游戏葡萄”、“口袋巴士”、“腾讯游戏”、“网易游戏”及“新华游戏”等媒体平台及被告的官方网站上发表声明，就侵害原告著作权的行为向原告赔礼道歉并就其不正当竞争行为消除影响；3、判令被告赔偿原告经济损失人民币300万元及维权合理支出人民币267,646元。
[审判长]：被告游戏是否已经停止运营？
[原告]：起诉以后核实过，已经停止，撤回第一项诉讼请求。
[审判长]：被告发表答辩意见。
[被告]：不同意原告的诉讼请求。
一、本案基本事实
2014年11月25日，深圳游手好闲科技有限公司（下称深圳游手公司）与答辩人达成合意，深圳游手公司将其开发的《糖果时光》安卓版游戏以独占许可方式授权答辩人运营该游戏。深圳游手公司保证拥有完整、合法的软件著作权和授权许可权，并保证权利的无瑕疵性及有效性。2015年5月18日，答辩人获得国家版权局办法的《古川开心消消乐2015游戏软件》的软件著作权。2015年5-6月，诉争游戏《开心消消乐2015》、《开心消消消》等开始上线运营。2015年12月4日，答辩人收到被答辩人委托的北京金杜律师事务所发送的律师函。函称：被答辩人享有《开心消消乐》游戏的商标权、著作权及特有名称及包装、装潢。称答辩人在当乐网等十个渠道平台涉嫌侵权，要求答辩人在收函7日内书面答复被答辩人。在收到被答辩人律师函后，出于审慎运营的经营理念和维护合法权利的角度考虑，答辩人立即与当乐网等十个渠道平台联系，并要求无论是否系答辩人提供的产品，是否存在合作关系，希望渠道平台均暂时予以下架处理。虽然联系和交涉过程较为艰难，但答辩人还是让律师函所列的渠道平台在7日内完成了涉嫌侵权产品的下架事宜。随后答辩人数次赴京与原告洽谈，但原告态度强硬，坚持要求答辩人承担责任并赔偿500万，双方未能达成一致。2016年1月19日，答辩人与诉争产品及其他代理产品的开发商深圳游手公司达成《独家代理补充协议》，进一步明确了答辩人代理运营推广，代为申请著作权的事实。2015年12月-2016年1月期间，答辩人数次赴京与被答辩人商议涉嫌侵权产品的后续处理问题。但协商无果，后引发本案。
二、答辩人享有对诉争游戏合法的运营权利，答辩人仅负责运营和推广，系网络服务的提供者，并非涉案产品的所有权人和著作权人，不应承担直接侵权责任，理由如下：
1.本案游戏开发商系深圳游手公司，并授权答辩人运营，代为申请著作权，答辩人运营诉争游戏来源合法。2.根据深圳游手公司的授权，我司于2015年5月18日代为申请了《古川开心消消乐2015游戏软件》的软件著作权，开发完成时间登记为2015年3月10日。该游戏软件系合法软件，所有的产品数据包、截图、简介等都系深圳游手公司提供，我司仅负责运营推广，股转公示信息中该游戏亦非自研，故答辩人并非适格被告主体。3.在接到原告的律师函后，答辩人已经及时对涉案产品进行下架处理。答辩人在收到被答辩人认为涉嫌侵权要求消除影响的函件后，第一时间联络发布平台，基于宁可错删的审慎态度删除了可能涉嫌侵权的相关游戏，有权依据《信息网络传播权保护条例》第23条之规定免责。且该游戏系联合分发，答辩人并未参与开发，不属于前述条例23条所列明知或应知类型，无法适用“红旗原则”。4.原告在补充证据卷中新增的三处平台在本案诉讼前从未告知过答辩人，事实上原告也是很早就明知“开心消消乐-宝石版”、“开心消消乐-糖果传奇”的存在。5、我们认为我方开发或代理游戏，并没有知晓同类游戏开发情况的义务。
被答辩人诉请竞合，应向其释明选择主张，择一起诉。被答辩人诉请中包含了涉及侵犯商标权、著作权、知名商品特有名称及装潢权、确认反不正当竞争等系列诉请，但答辩人认为以上诉请应当选择适用。被答辩人同时按照《著作权法》、《商标法》和《反不正当竞争法》提出了诉讼请求，涉及著作权、商标法与反不正当竞争的法律规范竞合，在有针对商标权利、著作权利有充分司法救济的情况下，并无必要适用反不正当竞争法提供重复救济，这一观点也为最高院及部分高院的诸多判例所支持（如(2016)中中法知民终字第1568号、(2012)民提字第38号）。
答辩人并未侵犯被答辩人的相关知识产权：
（一）答辩人并未侵犯被答辩人的商标权。1.答辩人运营的游戏中《开心消消乐2015》、《开心消消消2015》二者与被答辩人的商标有着显著区别。《开心消消乐2015》游戏名称有数字要素，而被答辩人的商标并不存在数字要素。而《开心消消消2015》更是与原告的商标有显著差别。“开心”一词基本词义是高兴，是一种通用的情绪表达，消消消侧重于消除的经过，是纯动词，仅仅是谓语。消消乐表达了消除和快乐，是动词+形容词，是谓语+补语结构。而答辩人其余的以宝石版及糖果传奇作为后缀命名的消除类游戏更与被答辩人游戏没有关联性，未侵犯商标权。2.被答辩人于2015年1月14日注册“开心消消乐”第9类商标，2015年3月14日获得第41类商标。而答辩人运营的游戏《开心消消乐—宝石版》在渠道平台的信息显示，游戏更新时间就在2014年 12月12日，实际运营更是早于被答辩人取得商标权的时间，基于使用在先原则，答辩人不存在侵权行为。3.答辩人认为，注册商标中含有的本商品的通用名称，注册商标权人无权禁止他人正当使用。被答辩人注册的文字商标“开心消消乐”，其构成组合缺乏显著特征。“开心消消乐”中含有两个词组“开心”和“消消乐”，“开心”是特指生物个体处于愉悦心境时所表现的表情或情感，不可能为被答辩人所专用，“消消乐”是一类手机网络游戏的统称，市面上目前充斥着的消除类游戏绝大多数命名为“消消乐”，其两者的组合构成的文字商标显著性极低。在网络游戏领域中，对游戏类别名称的使用，任何人不能垄断，且消除类游戏并非被答辩人首创，其始祖应当是“俄罗斯方块”，而目前通行的连接图形消除类游戏在国内首发亦非被答辩人。故答辩人被诉的游戏名称组合并未侵犯被答辩人商标权。
（二）被答辩人的游戏并不构成知名商品，亦不享有知名商品特有名称及装潢权，且若支持会产生不良社会影响。首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”被答辩人在注册商标前，其游戏并未在游戏圈内为公众所广泛熟知，其提供的该时段证据仅有相关营业收入，而没有市场占有比例的证据，且手游市场没有明确的收费规范，道具、金币等虚拟物品的单价上下限悬殊，动辄数十万的收费比比皆是，营业收入并不能对知名度有直接证明力。而下载数量对于知名商品的认定更没有证明力，仅仅是下载游戏并不能直接推定用户对游戏的认定、用户对游戏对持续适用。其次，被答辩人的产品质量和用户体验仍有诸多负面评价：好评仅26961，差评有7095条，而且好评显示中，12条里面有3条反映闪退，其余还有反映其他问题的、还有负面评价如“好傻”、“弱智游戏”等、游戏内容“俗”。再次，认定知名商品应当审慎，本案系基于手游的诉争，认定知名商品与否的参考领域应当锁定在手机游戏，被答辩人一厢情愿地认为参考领域应当缩小至消除类游戏是没有事实依据和法律依据的。消除类游戏作为手游的细分市场下的子分类，在消费群体有限的手机游戏耗时中占比并不高，而在综合其他射击、RPG、MOBA类热门游戏的情况下，被答辩人的游戏显然不属于知名商品，其名称和装潢亦不享有特有权。而且据答辩人了解，被答辩人正针对诸多消除类游戏进行诉讼，本案若轻易确认被答辩人产品为知名商品，对于行业公共利益无疑是摧毁性的，容易对其他案件产生不良影响。同时，被答辩人所列举的装潢图一、二、三，在答辩人的游戏中并无体现，无论登录背景还是游戏卡通形象均与被答辩人的游戏大相径庭。装潢一中的河马、浣熊、小黄鸡、棕熊、青蛙、狐狸、猫头鹰等形象与答辩人游戏中形象、数量、类型均不一致，答辩人在著作权部分另行详细答辩。装潢二中出现的生物种类、形象均与答辩人游戏不同，而表述的关卡数量亦不同，背景排布的消除图案也毫无相似。装潢三中的消除界面系游戏通用，每一款消除类都是如此表现，而两者添加其间的卡通元素也是有动物和糖果之别。
（三）答辩人并未侵犯被答辩人的著作权。1.答辩人的涉案产品与原告产品玩法因为游戏类型的同宗而必然一致，但元素和画面不同。二者玩法都是参考国外的游戏《CANDYCRUSH》，因此在宣传中有类似的玩法图片纯属正常。2.答辩人的产品元素与原告产品显著不同。卡通形象部分：以小黄鸡为例，优游网、47473之外，其余网站所展示的黄色生物明显可见为“水滴”型生物，从头顶的触手以及眼睛、嘴形明显可见与小黄鸡有显著差异，且体型也为椭圆状，与小黄鸡的圆滑三角形不同，两者间仅有颜色选择这一共通点。至于装潢中其余元素也明显不一致，截图左下为蓝色河马，答辩人游戏为白色云朵状形象；截图左上为着绿色衣服黄色领结及礼帽的浣熊，答辩人游戏为戴铃铛赤身的棕熊；截图右上为圆耳闭眼秃顶的棕熊，答辩人游戏为尖耳睁眼带爪且有头发的生物。综上可见，答辩人并未侵犯被答辩人的美术作品著作权。背景部分：所有消除类游戏都是各种不同类型图标组合形成不同图案，这是其游戏模式决定的，不可能称为被答辩人的专有权利，而且答辩人与被答辩人各自的装潢图中采用的组合背景模式本身也存在图形、色彩、基本单元格元素等方面的显著差异。标语部分：标语系对游戏的正常陈述，语言具有通用性，不可能因为被答辩人先行表述而使答辩人无权再说。再者宣传语中数据展示部分也完全不同。
（四）答辩人并未实施不正当竞争：如前所述，被答辩人请求权竞合，不应支持其关于不正当竞争的诉请。同时答辩人本身亦没有实施被答辩人所主张的虚假宣传及恶意扣费的不正当竞争行为。答辩人在各种场合、各种平台、各种形式的宣传中并无诱导式的虚假宣传，消除类游戏的玩法和表述不能成为被答辩人的专属权益。答辩人的游戏均有合法合规的扣费提示，所有扣费均需用户许可，并无恶意扣费的程序。且市面上有大量公司都拥有取名为《开心消消乐2015》的游戏，被答辩人认为答辩人存在恶意扣费，依据不足。
（五）答辩人基于所诉载体获利微薄且对被答辩人可能存在的影响极其轻微。1.《萌熊消消乐》与《开心消消乐2015》、《开心消消消2015》分属于不同游戏，并不存在侵权行为，其营收更是无关。2.当乐网平台同时在推广被答辩人的《开心消消乐》和答辩人的《开心消消乐2015》，渠道平台在形式上也并未认定二者相似或存在侵权。3.案涉游戏在股转系统《反馈意见回复》中公示产生的获利微薄，事实上所有涉案游戏总营业收入不超过28万元。同时结合被诉游戏核心内容与被答辩人游戏迥异、消除类游戏模式无权垄断的因素看，被诉游戏即便涉嫌侵权，其影响也极其微薄，仅体现在ICON及其他宣传过程中出现的部分动物形象，作为成熟的消费者，手游玩家依据游戏实质来选择，不可能仅被前述细微处的相仿所主导判断。4.被诉游戏的版本也不会对被答辩人游戏产生实质损害。从现有数据看，被答辩人主要创收来自于苹果系统的用户，安卓系统端的收入十分有限，而答辩人的游戏分布仅限于安卓平台，与被答辩人利益范围交集有限，众所周知苹果和安卓系统间的用户壁垒相当固化，两者间的对流有限，所以答辩人游戏即便侵权影响也极其有限。另外，从部分案涉相关平台可以明确的营收数据看，包含答辩人被诉游戏在内的多款游戏合计营收都不高，在目前无法细分每项游戏的情形下，即便按等比推算，被诉游戏收入也是十分有限的。5.被诉游戏营业收入和实际收益也有限。从答辩人的股转报告可见，具有高额收入的游戏均单项列出数据，而收入低微的游戏则不一一体现，采用打包形式进行表述。被诉数款游戏，因为收入极其有限，均被打包列入不明示详细的栏目，可见营业收入并不高。再结合行业惯例，电信等运营商、扣除坏账，然后答辩人还需对平台、开发商等上下游利益分配，实际收益极为有限。综上所述，答辩人并未并非实际的著作权人，系协助运营和分发的角色。答辩人并未侵犯被答辩人的商标权、著作权。被答辩人所称的不正当竞争缺乏法律依据和事实依据。即使涉嫌侵权，被答辩人的产品与被答辩人产品具有较大差异，且营收微薄。
因此，恳请法院驳回原告的诉讼请求。
[审判长]：现就当事人提交法庭的证据进行法庭质证。在质证时当事人应注意：一、首先说明证据的名称；二、说明证据要证明的问题。对方应对证据的真实性和所要证明的问题发表意见。首先由原告对本案进行举证。
[原告]：证据的名称和证明事项同证据目录。
第一组权利基础证据：
1、《开心消消乐游戏开始画面》、《开心消消乐》美术字、《小黄鸡系列》及《开心消消乐游戏藤蔓图》、《小浣熊系列》等13份美术作品的著作权登记证书，证明本案中，针对被告的著作权侵权行为，原告享有《开心消消乐游戏开始画面》、《开心消消乐》美术字、《小黄鸡系列》等美术作品的著作权。余下卡通动物形象的著作权登记证书用以佐证：原告游戏开始画面及其他特有装潢由原告创作完成。2、软著登字第0601520号“开心消消乐游戏软件V1.0”计算机软件著作权登记证书（电脑版）、软著登字第0856428号“开心消消乐手机游戏软件V1.0”计算机软件著作权登记证书（手机版），证明原告是《开心消消乐》游戏软件（电脑与手机版）的著作权人。3、文网游备字[2014]M-CSG120号《开心消消乐》文化部国产网络游戏备案通知单，证明原告是《开心消消乐》游戏的开发商及运营商。4、第13365365号（9类）及第13365362号（41类）“开心消消乐”商标注册证5、许可协议6、乐元素控股有限公司的声明，证据4-6证明原告关联公司乐元素控股有限公司拥有第13365365号（9类）及第13365362号（41类）“开心消消乐”商标，以排他许可方式许可原告在中国使用，同时授权原告以其自己名义针对侵犯“开心消消乐”商标专用权的行为提起诉讼。7、（2015）京方圆内经证字第30200号公证书，证明原告《开心消消乐》游戏在被控侵权游戏发布前已具有较高知名度，属于知名商品，“开心消消乐”构成其特有名称，其装潢图具有特有性与识别性，构成知名商品的特有装潢。8、（2015）京方圆内经证字第30896号公证书，即被控侵权游戏在不同平台（网页版）发布的证据；9、（2015）京方圆内经证字第30895号公证书，即被控侵权游戏在不同平台（手机版）发布的证据，证据8、9证明被告在多个平台上发布了被控侵权游戏，并在被控侵权游戏的游戏名称、游戏宣传页面及游戏内等多处实施了商标侵权、著作权侵权及不正当竞争行为。证据10（2016）京长安内经证字第9640号公证书、360手机助手及中国移动应用商场中“开心消消乐”游戏页面的网页打印件，证明1、原告对“开心消消乐”商标、特有名称的使用时间长、范围广，“开心消消乐”游戏销售量大、销售金额高：原告游戏自2014年初起即在360手机助手、中国移动应用商场等平台发布，目前仅360一个平台上的总下载量已超过2.8亿；中国移动平台统计的2014年4月至2015年5月期间，该游戏在多个平台上的付费金额累计已超过3.6亿元。2、原告对其特有装潢的使用时间长、范围广：自“开心消消乐”游戏于2014年4月通过中国移动平台发布以来，一直作为游戏开始画面在游戏内及游戏下载页面中使用至今。证据11（2016）京长安内经证字第10869号公证书、获奖媒体报道网页打印件，2014-2016年，至少70余家业内知名媒体对原告游戏进行了宣传报道，证明：1、原告对“开心消消乐”商标、特有名称的使用时间长、范围广，商品销售量大、销售金额高：“开心消消乐”游戏IOS版发布于2014年2月，安卓版发布于2014年4月，下载量、用户数、收入等在多个平台的同类游戏中长期位居前列。原告对“开心消消乐”商标、特有名称的广告宣传持续时间长、投入资金多、地域范围广：包括北京、广州、上海等多城市的公交地铁广告，斥资千万元投入的央视春晚广告等电视广告，且颇具成效。 3、“开心消消乐”商标、特有名称的市场声誉极高：“开心消消乐”游戏广受玩家好评，2014-2015年间荣获十余项业内知名奖项。4、原告知名商品特有装潢使用时间长、范围广：2014年2月-2015年6月，众多知名行业媒体对涉案特有装潢进行广泛报道，扩大了知名度和识别性。证据12原告与渠道商合作推广、运营“开心消消乐”游戏的合同，证明原告对“开心消消乐”商标、特有名称的使用时间长、范围广，“开心消消乐”游戏销售区域广：2014-2016年间，原告与至少60余家国内较大、较知名的渠道商合作发布、推广“开心消消乐”游戏。证据13“开心消消乐”游戏的广告合同、样片、发票，证明原告对“开心消消乐”商标、特有名称的广告宣传持续时间长、覆盖范围广、资金投入大：2014-2016年间，原告广告投入超过9千万元，广告形式包括百度品牌专区、有米移动广告等线上形式，及电视广告、公交及地铁广告、电影植入广告、电影映前贴片广告、校园推广、与可口可乐产品在便利店合作推广等线下形式，覆盖全国百余个大中城市的上百家院线、公交地铁、500所高校、2000多家便利店等。证据14“开心消消乐”游戏参加展会、音乐节等活动的合同、照片，证明原告在展会等商业活动中使用了“开心消消乐”商标、特有名称、特有装潢：原告在2014年及2015年“中国移动全球合作伙伴大会”、2015年“长沙草莓音乐节”等活动中宣传“开心消消乐”游戏，吸引了大量公众的关注。证据15“开心消消乐”游戏的广告合同、样片、发票，证明2014-2015年间，“开心消消乐”游获得至少16项游戏行业知名奖项，具有极高知名度与美誉度。
第二组侵权证据：
证据16（2016）京长安内经证字第9641号公证书、原告向相关平台发送的警告函附件，证明原告于2015年12月1日向9家发布侵权游戏的平台发出警告函，要求平台在7日内删除侵权游戏。证据17原告向被告发送的律师函及快递单，证明原告于2015年12月3日向被告发送律师函要求其立即停止被控侵权行为。证据18（2015）京长安内经证字第31456号公证书，证明被告是侵权游戏的著作权人，先后登记了名为“开心消消消”、“开心消消乐2015”的游戏软件。被告收到原告律师函后仍未及时删除侵权游戏。证据19（2016）京长安内经证字第300号，证明2016年1月，涉案侵权行为仍在继续。被告将侵权游戏更名为“萌熊消消乐”继续发布，并于2015年12月17日办理了该游戏软件的著作权登记，自称其首日发表日期为2015年12月9日。证据20（2016）京长安内经证字第8582号，证明直至2016年4月，涉案侵权行为仍在持续。证据21（2015）京长安内经证字第31447号公证书，证明被告的侵权行为已经使相关公众产生混淆误认；证据22（2016）京长安内经证字第10870号公证书，证明侵权游戏中存在恶意扣费现象，引起诸多用户投诉，损害了原告的商誉。
来源：综合海淀法院庭审直播、知识产权那点事儿、互联网新闻综合整理。
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