【监管专题】特许经营合规性全军覆没, “联合开发”也没用
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近十年来，在管理库PPP和专项债初步兴起后，由于遇到财承空间逐渐狭窄和专项债固有限额控制等方面阻碍，管理库PPP和专项债增速表现出了明显的下滑趋势。为了寻求新的基础设施建设筹资路径，市场呈现了两个尝试方向，一是包含土地一级开发收益的基础设施建设项目谋求实施片区开发的尝试，二是收益不能覆盖投入的基础设施建设项目谋求采取特许经营方式的尝试。2021年末，我们着手对2020-2021年管理库外的大型基础设施建设项目开展了调研工作。调研显示，管理库外基础设施建设项目总投资额可能在4-5万亿之间，片区开发类项目和特许经营类项目大致呈现了平分秋色的状态，但合规性却基本呈现了截然相反的情形。在2.1万亿片区开发项目中，尽管或多或少地存在一些合规性瑕疵，但总体上是合规的；有总投资额2729亿元的41个片区开发项目，不同程度地出现了明显的违规举债情形，投资额和个数占比分别为12.8%和17.6%，而并非如业界传闻的“大多甚至全部违规举债”。另一方面，在大型基础设施建设项目中，对于以“特许经营”命名的不能盈利的项目，绝大多数为不包含土地一级开发的公用事业类建设+运营项目(其建设与运营并不具有不可分割性)，且年限大多超过3年，由于其非盈利性，导致其必然附带了财政兜底承诺(或者以超出3年购买服务期限的形式存在)，造成了滞后的财政固化支出责任，即使加入了绩效考核条款，也仍然属于新增隐性债务的违规举债行为。PPP和特许经营既不是包含与被包含的关系，也不是并列的关系，二者并不是一个层面的定义。政府和社会资本合作模式是公共服务供给机制的重大创新，即政府采取竞争性方式择优选择具有投资、运营管理能力的社会资本，双方按照平等协商原则订立合同，明确责权利关系，由社会资本提供公共服务，政府依据公共服务绩效评价结果向社会资本支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。政府和社会资本合作模式有利于充分发挥市场机制作用，提升公共服务的供给质量和效率，实现公共利益最大化。
国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知
政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。
国家发展和改革委员会 财政部 住房城乡建设部 交通运输部 水利部 中国人民银行令第25号
每每到这个时候，总有读者陷入误区：就是希望比较法律法规或者政策文件的效力大小，从而对于定义理解的模糊之处，用一个法律或者文件来覆盖另一个法律或者文件。
PPP和特许经营是不同角度的定义，打个比方说就像是陆上动物和哺乳动物之间，陆上动物的定义来自于其生活的领域是陆地、天上，还是水中，哺乳动物的定义来自于通过乳腺分泌乳汁来给幼体哺乳。虽然，二者在很大程度上是重合的，但是在很多地方是不一样的，陆上动物里面有很多哺乳动物，也有很多不是哺乳动物，二者不是并列的关系；也有的哺乳动物，并不生活在陆上，所以二者也不是包含与不包含的关系；也不存在二者孰更高级的问题，人类是陆上生活的哺乳动物，不过，人类之高级，并非因为人类是陆上动物或者哺乳动物，而是因为人类有一个智慧的大脑。还有个问题，就是陆上动物的定义不清晰，是在陆地上方的就算，还是飞着的不算，还是能进到水里的也不算。因此，PPP和特许经营模式之间划分区别和进行比较的意义不大，我们的读者，还是要从各个部门分管的角度，遵守各自的规定。
财政部的文件，并不是针对特许经营领域发布的，是针对所有有财政支出责任事项而规定的，因此，有需要财政支出的就要遵守财政部有关规定。这跟25号令规定的特许经营的领域没关系，或者说，即使是属于这些领域，对于有财政补贴长期支出安排的，也要遵守PPP项目管理库的相关规定，不允许以特许经营的理由来规避PPP项目管理的相关规定。同样的，有权利需要特许的就要遵守25号令的规定，有固定资产投资需要立项的就要遵守发改委有关项目决策的相关管理规定。对于PPP和特许经营二者进行比较、划分的意义不大，因为二者之间并不存在为了绕开违规举债而进行选择或切换的空间。在这一问题上发生的混淆，是困扰初学者的主要难题。同样的，ABO也不能绕开政府采购——曾几何时，ABO是否属于PPP的问题，也吵得不可开交——好像属于or不属于PPP了，就可以违反政府采购的法律似的。无论是何种模式，购买服务的，就应该遵守政府购买服务的相关规定，特别是购买合同不能超出三年的相关规定，这是当前上述模式违规的主要特征；预算内资金采购工程用于形成固定资产建设的政府投资项目，就要按照施工单位不得垫资的相关规定执行。——无论在各种模式之间如何切换，都绕不开政府采购的上述要求。通过模式的选择和切换以实现违规举债的企图，特别是，通过违规举债实现以财政长期限资金支出来覆盖一次性固定资产投资本息的企图，是完全徒劳的。由于基建领域内的大多数固定资产投资，都难以在3年内通过购买服务的方式得以覆盖投资本息，因此，政府购买服务合同不能超出3年的相关规定(102号令)，是当前以政府购买服务方式违规举债的主要屏障。公用事业、轨道交通等行业领域，在很大的程度上，确实难以甄别是工程还是服务，在管理库PPP推行之初，业界也确实有将PPP视为一种超长期限提供服务模式的观点。但如上所述，无论采用什么样的模式，都不能绕开政府采购的一系列规定。仅靠特许经营模式本身，还不能在大多数领域解决合规性问题，公用事业和轨道交通领域，在地方区域经济发展所需的基础设施建设领域中，还只是很小的一个分支；何况，在很大程度上依赖信仰的项目模式，自然其可复制性就要弱得多；更不要说，这一类项目本身的生产性(或者说盈利性)就非常弱(供热项目稍好)，难以受到地方的欢迎了。综合来看，能够勉强通过特许经营模式支持的项目范围越来越小了。
从本次调研的实证角度来看，2020-2021年两年间的库外非片区开发基础设施建设项目，估计大约有2-3万亿元左右。预计违规项目总投资额所占的比重，应该在90%以上；项目个数占比，由于一些小规模合规投资的土地整治项目的存在，违规比重会大有下降，但应该也在70%以上。大型基础设施建设项目几乎全都是地方政府与社会资本(含平台公司)的“联合开发”，不“联合开发”的情形，比如，地方政府或社会资本独自开发的情形，几乎不存在，也没有什么研究意义。就像我们之前在讨论片区开发定义和命名时，不宜将其称为“片区综合开发”，是因为，所有的片区开发项目都是综合性的；单一行业领域的开发，就用该行业领域命名了，比如给水管网建设、供电设施建设等等。
在市场主体之间开展合资合作的联合开发项目中，除了按照约定分配收入和利润之外，往往还附有一定的回购约定条款。由于禁止违规举债和国有资产管理的相关规定，这种回购约定条款不能够合规应用在基础设施建设项目领域。所以，总体来看，在项目模式中加入“联合开发”概念的效果，是弊大于利的。
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