承包人进入破产程序后，其主要偿债来源是应收工程款，不仅包括自行施工产生的工程款，还涉及转包、违法分包和实际施工人借用资质产生的工程款。承包人的破产财产将直接决定其债权人的清偿率，但后者是否属于破产财产，管理人与实际施工人争议巨大，司法实践处理各异。
一、关于转包、违法分包和实际施工人借用资质产生的工程款是否为承包人破产财产的司法观点
案例：（2016）苏1281民初1727号【转包】
案情简介：2013年4月15日，淮安金帝亚机械制造有限公司（以下简称金帝亚公司）与江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）淮安分公司签订建设工程施工合同一份，约定金帝亚公司将该公司室外道路及给排水工程发包给新兴公司淮安分公司。合同签订后当日，新兴公司淮安分公司将上述工程转包给陈中兴，双方签订经济责任承包合同一份，约定收取管理费3%。新兴公司已申请破产重整，陈中兴起诉要求支付工程款。
裁判理由：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包方应当在未付工程款范围内承担责任。但该规定应当理解为总包单位未进入破产清算的情形，在此情况下，发包方不论是否向实际施工人履行工程款给付义务均不侵害总包单位或其他人的合法权益。但总包单位进入破产程序后，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，债务人不能向任何个别债权人单独清偿债务，发包方与总包单位签订有施工合同的，发包方欠付的工程款应当认定为总包单位的债权，由管理人予以清收，总包单位与实际施工人之间的债务应当由实际施工人依法申报债权。如果仍然适用上述司法解释的规定，则变相将属于总包单位的债权向个别债权人单独清偿，侵害了其他债权人的合法权益，也不符合法律的规定。
裁判结果：判决驳回实际施工人要求发包人支付欠付工程款的诉讼请求。
（二）另一种观点认为实际施工人向发包人主张工程款的请求权是司法解释基于保护农民工合法权益作出的特别规定，不受承包人破产的限制。
案例：（2020）苏09民终1490号【挂靠】
案情简介：2013年5月，江苏世纪新城投资控股集团有限公司（以下简称新城公司）作为发包人与承包人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称二建公司）签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司进行世纪花园小区地下室等工程的施工。2015年12月21日，二建公司与陈汉忠签订《确认书》一份，双方确认二建公司承建由新城公司发包的世纪花园小区工程，该工程的投资与施工均为陈汉忠个人，其为实际施工人，双方仅为挂靠关系。2018年9月26日，人民法院受理对二建公司的破产清算申请。就新城公司应支付的工程款是否属于破产财产，陈汉忠认为不属于破产财产，不应纳入破产清算的范围。而二建公司管理人认为上述财产属于破产财产，应按照法律规定进行处置，而不能将该工程款向实际施工人单独清偿。
裁判理由：新城公司在项目开工后，明知陈汉忠挂靠二建公司实际承建案涉工程，未采取其他积极措施予以制止，说明发包人对陈汉忠实际施工行为明知且放任，故参照《中华人民共和国合同法》第四百零二条，认定案涉《建设工程施工合同》直接约束新城公司与陈汉忠。实际施工人陈汉忠起诉发包人新城公司主张工程价款，符合法律规定。二建公司对案涉工程款并不享有实体上的权利，该公司认为案涉工程款应列入破产财产、发包人不能直接向实际施工人直接支付的理由于法无据，不予采信。
裁判结果：判决发包人新城公司向实际施工人陈汉忠支付欠付工程款。
案例：（2019）苏01民终10467号【转包】
案情简介：2017年9月29日，南京江星园置业有限公司（以下简称江星园公司）作为发包人与南京王者之风建筑装饰股份有限公司（以下简称王者之风公司）《分包合同协议书》，约定王者之风公司承建南京市江心洲NO.2015G06地块项目住宅外立面工程。王者之风公司与邵长德签订《装饰工程内部承包责任协议》，约定邵长德为项目住宅外立面工程项目的负责人，并对项目施工采取内部承包的方式进行管理。王者之风公司进入破产程序后，邵长德向江星园公司主张欠付的工程款。
裁判理由：因邵长德不具备承包资质，其与王者之风公司系非法转包关系，邵长德为案涉工程的实际施工人，有权突破合同相对性直接向发包人主张相应工程款，其向发包人即江星园公司主张权利，符合法律规定。王者之风公司认为涉案工程款系其破产财产、邵长德无权越过王者之风公司向江星园公司主张缺乏法律依据，不予采信。
裁判结果：判决发包人江星园公司向实际施工人邵长德支付欠付工程款。
案例：（2018）浙01民终6721号【违法分包】
案情简介：2011年11月20日，杭州市萧山区人民政府蜀山街道办事处（以下简称蜀山街道办）与浙江得力建设工程有限公司（以下简称得力公司）签订建设工程协议一份，约定蜀山街道办将蜀山街道湖山社区城乡一体化安置小区工程北区发包给得力公司承建。2012年7月10日，汪完治与得力公司签订协议书一份，约定汪完治承包北区工程外墙架、安全防护棚等施工。2016年7月21日，人民法院受理得力公司的破产清算申请。汪完治向人民法院提起诉讼要求支付工程款。
裁判理由：蜀山街道办就案涉总工程尚有部分工程款未向得力公司支付，汪完治作为实际施工人，要求蜀山街道办在未付工程款范围内直接向其承担付款责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，该司法解释之所以规定实际施工人向发包人主张工程款的权利，其目的即在于实际施工人的合同相对方出现破产、履行不能等严重影响实际施工人权利实现的情形下，对于实际施工人权益予以特别保护，汪完治的诉讼请求符合法律规定，系合理诉求，故予以支持。
裁判结果：判决发包人蜀山街道向实际施工人汪完治支付欠付工程款。
（三）小结
根据笔者检索的前述案例，不论是在转包、违法分包或发包人知晓的挂靠情形下，大部分人民法院均认为实际施工人有权向发包人主张，该权利不受承包人破产的限制。仅有个别法院认为实际施工人所主张的工程款属于承包人的破产财产，应由全体债权人公平受偿，否则构成承包人对债权人的个别清偿。此时，实际施工人只能以普通债权人的身份申报债权。
二、实际施工人如何最大化争取权益
承包人根据与发包人签订的建设工程施工合同，享有请求发包人支付欠付工程款的债权，但此时承包人仅享有合同履行请求权，实际施工人首先应明确该部分款项尚不属于其破产财产。
（二）转包、违法分包模式下实际施工人的权利是否应受限
在转包、违法分包承包人和实际施工人均有权主张欠付工程款时，有管理人认为从公平正义的角度，实际施工人的权利因承包人破产而受限。笔者认为该观点有待斟酌，理由在于：
第一，建工司法解释（一）第二十六条和建工司法解释（二）第二十四条明确，在转包、违法分包时，实际施工人有权向发包人主张欠付工程款，该规定制定的背景就在于转包人和违法分包人在取得自身利润后，往往对发包人是否支付或是否按时工程款并不关注，为保护处于弱势地位的农民工而专门规定。故最高人民法院民一庭强调在承包人资信状态恶化、破产、法人主体资格消灭、超过诉讼时效等情形下，应当赋予实际施工人以诉权，拓展其权益保护的渠道。那么在承包人破产时，实际施工人向发包人主张权利恰好符合前述规定的适用条件。
第二，建设工程的价值中有相当部分本来就是实际施工人劳务的物化，是其财产利益。如果允许承包人未对建设工程作任何创造性付出，却能以破产优先之名限制实际施工人的权利，不仅会导致司法解释给予实际施工人特别保护的目的落空，反而有损实质正义。故相较转包人或违法分包人凭借一份其并未实际履行的合同而言，笔者认为实际施工人有更充分的工程款取得依据，其权益应优于承包人得到保障，更合乎情理。
第三，从另一个角度看，如果将工程款纳入债务人财产，而实际施工人只能作为普通债权人参与分配，那么在增加债务人财产的同时也增加了债权人数量和债权数额，不一定有利于清偿率的提升。同时，实际施工人身后是大量农民工，这样处理反而可能引起更大的群体性纠纷，给破产案件的审理造成严重障碍，以至引发不同利益集团之间的激烈冲突，管理人亦应慎重考虑。
（三）挂靠模式下的实际施工人主张权利的依据
在挂靠情形下，实际施工人能否直接向发包人主张权利一直在实务中争议颇多。在建工司法解释（一）理解与适用中，最高人民法院认为借用资质的挂靠人也属于实际施工人，可以突破合同性相对性起诉发包人。但在建工司法解释（二）理解与适用中明确建工司法解释（一）第二十六条和建工司法解释（二）第二十四条不适用于借用资质的实际施工人。但最高院同时指出，借用资质的实际施工人即使不能依据前述规定主张权益，但因其为真实缔约人，在发包人知悉的情形，其与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性法律关系，案涉建设施工合同虽然无效，不产生合同效力，但能产生合同法上的效力。即在建设工程质量合格的情况下，实际施工人有权根据合同法第58条向发包人主张工程价款。因此，在挂靠模式下，发包人支付工程款的对象本就应当是实际施工人，承包人对案涉工程款不享有实体上的权利，更不应纳入其破产财产的范畴。
（四）实际施工人主张权利的注意事项
第一，建工司法解释（一）第二十六条和建工司法解释（二）第二十四条虽赋予转包、违法分包模式下实际施工人突破合同相对性向发包人提起诉讼的权利，但该规定并没有排除或限制承包人向发包人主张工程款的权利。因此，在承包人破产且实际施工人知悉发包人存在欠付的情形下，笔者建议实际施工人尽快向人民法院提起诉讼，并申请保全发包人的应付工程款，否则一旦破产管理人通过清收收回发包人欠付的工程款，该款项便成为承包人的破产财产，实际施工人此时将难以主张该部分权益。
第二，转包、违法分包模式下实际施工人不应将其请求发包人支付欠付工程款的权利理解为代位权。因为根据破产法司法解释（二）第二十一条，在承包人破产后，代位权适用入库规则，实际施工人若以此为由主张权益，可能会导致其追回的财产被归入破产财产而无法单独受偿。
三、结语
人民法院受理承包人破产案件越来越多，因建筑市场不规范和社会信用机制的缺失，转包、违法分包、借用资质目前仍然成为建筑业普遍经营模式，但我国破产法及相关法律法规在如何处理承包人破产程序中的疑难问题尚有待完善。根据本文梳理，笔者认为，发包人欠付工程款尚不属于承包人的破产财产，转包、违法分包模式下的实际施工人和承包人均有权向发包人主张，但此时实际施工人的权益应优先于承包人；而在发包人明知的挂靠模式下，承包人无权主张工程款，实际施工人应直接、尽快向发包人主张权益。
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