周淑敏：诈骗犯罪大要案律师、广强所诈骗犯罪辩护与研究中心核心成员
——力求在诈骗犯罪、经济犯罪案件辩护领域做到极致专业
01
前言
在涉嫌炒期货诈骗犯罪中，判断行为人是否构成诈骗罪，关键不在于所谓的“被害人”是否遭受了损失，也不在于行为人是否存在角色扮演、喊单、晒盈利截图、提供操作建议等行为，而在于行为人能否操控后台、全盘控制输赢，“被害人”的损失是否由于被告人操纵后台而导致的。
行为人在未取得期货经营的专门许可和资质的情况下，利用网络搭建虚拟投资平台，吸引客户在平台上开户投资相关期货交易，或者作为代理商未经有关国家主管部门审批，擅自从事相关期货业务，招揽客户进行交易，严重扰乱了市场秩序，但行为人经营过程中并没有操控修改后台数据，客户亏损与行为人的行为并无刑法上的因果关系，不符合诈骗罪的构成要件，应以非法经营罪论处。
涉嫌炒期货诈骗犯罪是近年来司法实务中常见的犯罪类型之一。查阅、收集涉嫌炒期货诈骗改判为非法经营罪（轻罪）的案例对律师办理此类案件具有较大的参考价值。笔者通过中国裁判文书网把手案例等相关判例搜索平台，收集了8份最新的诈骗罪改判为非法经营罪的案例，归纳总结出轻罪辩点，以现实的轻罪判例作为刑事律师进行诈骗罪轻罪辩护的有效指引。
02
目录
一、主观方面事实不清、证据不足
1.轻罪辩点：没有证据证明被告人主观上明知平台操控数据的，不构成诈骗罪
2.轻罪辩点：即便被告人人为操纵交易量和交易价格，但交易市场大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对交易模式的高风险性及收益的不确定性有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，以此认定被告人非法占有目的的证据尚不充分。
二、客观方面事实不清、证据不足
1.轻罪辩点：在期货交易中，判断被告人是否构成诈骗罪，关键不在于所谓的“被害人”是否遭受了损失，而在于被告人能否操控后台、全盘控制输赢，“被害人”的损失是否由于被告人操纵后台而导致的。如果被告人不存在操控后台、全盘控制输赢的情况，即便在与客户推销过程中存在角色扮演行为、喊单行为、晒盈利截图行为，也不构成诈骗罪。
2.轻罪辩点：在案证据不足以证明被告人虚构事实、隐瞒真相的行为与客户亏损存在刑法上的因果关系的，不成立诈骗罪
3.轻罪辩点：在案证据不足以证明被告人客观上存在虚构事实、隐瞒真相的行为的，不成立诈骗罪
4.轻罪辩点：现有证据无法确定被告人非法占有财物的数额，根据存疑有利于被告人的原则，不能认定被告人构成诈骗罪
三、证据未达到确实、充分的证明标准，没有形成完整证据链，无法排除合理怀疑
轻罪辩点：认定被告人构成诈骗罪的证据未达到确实、充分的证明标准，没有形成完整证据链，无法排除合理怀疑的，不能成立诈骗罪
03
正文
一、主观方面事实不清、证据不足
1.轻罪辩点：没有证据证明被告人主观上明知平台操控数据的，不构成诈骗罪
案例：杨某诈骗罪二审刑事判决书
案号：（2019）浙03刑终1124号
裁判理由：关于被告人杨某是否构成诈骗罪。经查，现有证据证实，D平台的搭建方和运营方、会员单位人员未取相应经营许可，非法设立网络交易平台，虚构大宗商品交易，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，期间平台及运营方通过操控走势图，会员单位通过故意错误引导被害人频繁交易和买某，实施非法占有他人财物的诈骗活动。
但本案没有证据证明作为平台运营方代理商的被告人杨某主观上明知平台操控数据、会员单位对客户实施诈骗，现有证据及已查明的事实也不足以证明杨某对此应知：（1）现有证据能够证明杨某了解的D平台的运营和盈利模式，系表面为类似期货的虚拟商品电子网络交易，实质系对赌的非法网络交易平台，杨某在其间帮助平台吸收会员单位，未参与平台运营，也未吸收、接触客户。平台操控方人员丁某、梁某等人供述，及会员单位业务人员李某、尹某等人供述反映，后台数据可以人为操控的情况只有领导层及技术部、风控部知晓，有培训人员到会员单位对分析师进行培训，有会员单位向平台要求修改数据。本案尚无证据证明平台、会员单位有将后台数据可修改的情况告知作为中间代理商的杨某。（2）杨某在侦查阶段的供、辩稳定，所供内容大部分与李某、丁某、相某等同案人供述相符，其在审理中虽然就平台具体内容及违法性认知的供、辩有所变化，但未推翻其在侦查阶段所作供述。（3）杨某辩解向会员单位转发模拟盘的盈利截图，系向客户说明用于模拟操作并能盈利，没有证据证实其知道或教唆会员单位人员将截图用做虚构事实的诈骗手段。（4）X公司部分业务人员供述证实，业务员参与指导客户反向操作并了解客户买涨买跌的详情，在参与一段时间后能推测到后台数据有被操控，符合业务员参与、接触的程度和实际。但本案没有证据反映杨某对客户买涨买跌情况的了解程度。（5）杨某关于D平台在客户连续赚钱时，启动风控机制冻结该客户交易，系因会员单位风控保证金不足，需要补交保证金再解冻的辩解，得到李某、尹某等人供述印证，其知道走势图活跃度有时在傍晚会波动大一点，在现有证据反映的其基于该非法平台的运营模式可能盈利的预期范围。
综上，杨某参与平台、多家会员单位的结算、交付手续费及手续费比率，转发盈利截图，为会员单位向平台反映风控问题等行为，均系其基于对平台系对赌性质的虚拟商品电子交易平台的认知，履行约定的中间代理商义务的行为，根据杨某的具体行为，结合X公司部分业务员推知后台控制数据，及其知道走势图在某个时间段会活跃，其口供发生略微变化等事实，无法形成证据锁链，证实杨某应知平台、会员单位实施诈骗，检察机关推定杨某应知的理由不成立。因此，现有证据不足以证实杨某具有共同诈骗的故意和行为，不能认定杨某构成诈骗罪。
本院认为，被告人杨某明知他人无证券、期货经营许可，违反国家法律、行政法规的规定搭建非法网络交易平台，虚构大宗商品交易，实质是对赌交易，其仍帮助代理招商，参与非法经营的数额150万元以上，共同非法获利25万元以上，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已经构成非法经营罪。一审认定被告人杨某诈骗的事实不清，证据不足，定罪不当，应予改判。
2.轻罪辩点：即便被告人人为操纵交易量和交易价格，但交易市场大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对交易模式的高风险性及收益的不确定性有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，以此认定被告人非法占有目的的证据尚不充分。
案例：赵某、王某、陈某等非法经营罪二审刑事判决书
案号：（2018）冀刑终109号
裁判理由：关于沧州市人民检察院所提原判认定罪名不正确，应以诈骗罪定罪处罚的抗诉意见。经查，郭某等人在经营电子交易市场过程中，发展综合代理商，雇佣操盘手，利用大比例资金杠杆和后台数据支持等优势，人为操纵交易量和交易价格，赚取客户亏损资金及交易手续费。但交易市场的大多数客户也是意图通过炒买炒卖赚钱，对于交易模式的高风险性及收益的不确定性也有一定认知，客户是否进行交易、作出何种交易仍有不确定性，认定各被告人非法占有目的的证据尚不充分。郭某等13名原审被告人在没有期货交易平台经营许可的情况下，采取平台集中交易方式，交易对象为标准化合约，实质上从事期货模式交易，其行为符合非法经营罪的构成要件。原判认定罪名正确，抗诉意见本院不予支持。本院认为，上诉人赵某、王某、陈某等人未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
二、客观方面事实不清、证据不足
1.轻罪辩点：在期货交易中，判断被告人是否构成诈骗罪，关键不在于所谓的“被害人”是否遭受了损失，而在于被告人能否操控后台、全盘控制输赢，“被害人”的损失是否由于被告人操纵后台而导致的。如果被告人不存在操控后台、全盘控制输赢的情况，即便在与客户推销过程中存在角色扮演行为、喊单行为、晒盈利截图行为，也不构成诈骗罪。
案例一：李某一审刑事判决书
案号：（2019）粤0112刑初599号
裁判理由：关于本案的定性：
1.本院认为，被告人李某的行为系非法组织他人参与期货业务，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。理由如下：
本案中的交易特征符合期货交易的形式和目的要件：（1）交易对象为标准化商品合约。交易平台通过发展会员单位，会员单位又招揽客户参与交易。交易平台开展白银、铜、沥青、天然气等交易活动，并经过汇率换算的国际行情，进行T+0连续交易的标准化合约，采取保证金交易、杠杆，客户大都以对冲平仓方式了结，基本无实物交割，主要通过价格变动赚取差价。（2）交易方式为集中交易。所有客户均在平台进行交易，会员单位接受客户买卖两个方向的交易下单，通过买卖价差获取利润而形成的交易制度（做市商制度），客户与所属会员单位间实际系对赌关系。
被告人李某通过设立“YYY公司”，作为会员单位组织介绍客户在“XX公司”交易平台上开户进行“交易”，实则从事期货交易活动。被告人李某明知自己没有从事期货业务从业的资质，且知道客户的交易手续费、交易盈亏与其个人公司的利益紧密挂钩，但仍冒充金融分析师，通过QQ等网络途径，采用夸大收益等方式，引诱客户至平台投资交易。客户开户后，以XX首席金融分析师的名义与客户对接，指导操作，通过引导客户频繁交易的方式造成亏损并产生大量手续费，并从中获取收益。被告人李某的行为严重扰乱市场交易秩序，且造成客户损失达人民币3786139.6元、违法获利为出金-入金=4378985-1285002=3093983元人民币，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项“未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，情节严重”的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。
2.被告人李某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，主要理由是：
（1）关于公诉机关指控被告人李某使用网络工具扮演“西，晒”、“饮水思源”、“Mackyg”对被害人夏某实施诈骗的公诉意见。经查，“XX的首席分析师”即印老师系由被告人李某扮演对此控辩双方均无异议，且有QQ聊天记录、录音、鉴定意见等证据予以佐证，本院对该事实予以认定。“饮水思源”系由被告人李某扮演有录音、鉴定意见予以证实，本院亦予以认定。但是被害人夏某对“西，晒”说“你不要发账号给我，我有行情会告诉你”以及“西，晒”将密码“111666”发送给被害人夏某可知被害人夏某亦有帮“西，晒”进行操作，“西，晒”的身份与被害人夏某的身份一致同属客户，故推定“西，晒”由被告人李某所扮演与常理不符，因此对公诉机关指控“西，晒”系由被告人李某扮演这一事实本院不予认定。“饮水思源”和被害人夏某的QQ聊天记录可证实“Mackyg”即杜老师系由“饮水思源”即被告人李某推荐给被害人夏某认识。“Mackyg”与被害人夏某的聊天记录证实被告人夏某同时在杜老师和印老师即被告人李某的指导下进行操作，并且杜老师有代被害人夏某进行操作。2016年8月2日至2016年8月4日杜老师对被害人夏某的账户进行异常且频繁的操作，导致高额的平仓亏损及手续费亏损。虽然杜老师系由被告人李某推荐，但本案再无证据证明杜老师异常且频繁的操作与被告人李某有关联。因被告人李某与被害人夏某之间存在对赌关系，被害人夏某亏损则被告人李某盈利，此乃被害人夏某亏损后的必然结果，无法据此反推杜老师系由被告人李某扮演或者说杜老师与被告人李某之间有进行频繁且异常的操作的共谋。关于本案的《客户投资认定通知书》，系XX公司接到被害人夏某的投诉后，根据其身份证资料查询到其在平台出入金的具体情况，在没有联系到312会员单位的情况下即出具的。而根据证人魏某、仇某、姚某的证言，客户投诉后，XX公司法务部会根据客户提供的材料审查会员单位是否存在代客操作、虚假宣传、喊单保证收益等违规行为，如果会员单位确实存在违规行为，则法务部会主导会员单位与客户之间达成赔偿协议；如果会员单位没有违规行为，法务部也会跟会员单位协调一个赔偿给客户的数额，之所以即使会员单位没有违规行为也会赔款是因为怕客户闹事。可见，XX公司对会员单位是否存在代客操盘等行为的审查，主要是从应对客户投诉的角度出发，认定较为随意，故其出具的上述通知书的效力本院不予以采信。因此对公诉机关指控被告人李某假扮“西，晒”、“Mackyg”骗取被害人夏某的信任来实施诈骗的事实不予认定。
（2）关于公诉机关认为被告人李某通过隐瞒对赌关系继而骗取被害人财物的公诉意见。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取公私财物的行为。首先，关于被告人李某是否知晓对赌关系的存在，被告人李某在前四次讯问中均明确供述会员单位的收益来源有70%的手续费、递延费及客户的损失，虽然后来含糊其辞称其不清楚其收益中包含客户损失，但是其前期供述显然不可能是无中生有，因此本院认定被告人李某明知其作为会员单位收益来源中包括客户损失，即被告人李某明知其与客户之间存在对赌关系。但是被害人夏某并不知其与会员单位之间系对赌关系，因此，被告人李某作为会员单位的法人代表存在隐瞒对赌关系的情形。其次，关于是否“骗取被害人的财物”，虽然最终结果是出现了被害人夏某损失的后果，但是不能因此反推被告人李某骗取了被害人夏某的财物，其关键还是在于被害人夏某在XX平台进行的投资操作是否必然会输即被告人李某能否控制输赢。根据证人林某的证言可知，交易行情是无法控制的，K线图的修改也是在行情与国际市场脱轨的时候由“XX公司”通知深圳多元系统公司进行调整，可见被告人李某无法控制行情。并且根据证人林某、王某、魏某、仇某的证言可知，在客户盈利过高，以防会员单位爆仓的情况下由会员单位进行填写受限申请表，而受限审批表在经过“XX公司”审批后，证人林某就在后台将该客户平台状态改为受限，客户就不能再建仓只能平仓。可见，对客户收益的限制是防止会员单位无法承受客户收益过高，而并非客户完全无法收益；并且限制客户再建仓即限制客户进一步扩大收益。在客户盈利会员单位亏损时，“XX公司”仍旧会要求会员单位增加保证金或者平仓，会员单位与客户之间存在的仍旧是输赢未知的对赌关系。又根据在交易平台上的操作记录显示，在操作期间，夏某共完成了236次平仓交易，其中94次实现单笔平仓盈利，142次单笔平仓亏损，被害人夏某的盈亏次数亦无法证明被告人李某能够控制输赢。因此，不能证实被告人李某“骗取被害人的财物”的事实。再次，被害人夏某的损失中有50%的亏损系手续费，在没有充分证据证明杜老师系由被告人李某扮演或者说杜老师与被告人李某之间有进行频繁且异常操作的共谋的情况下，此部分损失是在被害人夏某认知范围内的，不应纳入是否属于诈骗数额的范畴予以讨论。综上，对公诉机关指控被告人李某犯诈骗罪的公诉意见，本院不予采纳。
本案中，被告人李某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，严重扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人李某非法经营造成客户亏损为人民币3786139.6元，其违法所得达人民币3093983元，属情节特别严重，依法应当判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。被告人李某的行为与XX公司虽共同造成客户亏损，但被告人李某通过成立公司，冒充金融分析师，采用夸大收益等方式，引诱客户进行平台交易，最终导致多名客户亏损，其涉及的非法经营犯罪活动应与XX公司的犯罪活动区别开来。因为，如果没有被告人李某的上述行为，夏某等多人亦不存在亏损情况，故被告人李某在其涉及的非法经营犯罪活动中明显起到关键作用，系犯罪的积极实施者，操作其涉及的非法经营犯罪活动的运行，即不应认定为从犯，其应当对本案的犯罪数额承担刑事责任。
案例二：马某等非法经营罪二审刑事判决书
案号：（2021）京03刑终47号
裁判理由：本院综合分析评判如下：
关于上诉人王某等人的行为定性经查，在案证据证实，上诉人王某明知其实际控制的远福机电公司未取得证券主管部门对新三板股票推荐、代理销售的许可，为获取佣金，仍帮助上游经销商推荐新三板股票，并伙同上诉人何某、马某等人，组织销售人员化装为成功人士，在婚恋网站寻找合适投资者，并以婚恋交友名义与之交往，取得信任后向投资者虚假宣传其代理的新三板股票具有转A股的可能性，进而以互报成交确认的方式帮助上游经销商高位套现获利。
王某等人在推荐新三板股票过程中采取的虚构人设、欺骗感情、夸大宣传转股可能性等手段虽具有欺诈成分，但其目的仍是促成投资者与上游经销商完成股票交易并从中获取佣金，而非直接占有投资者钱款。本案中，部分投资者具有股票投资经验，其并非完全基于上诉人的虚假身份和夸大宣传而陷入错误认识，且其购入的新三板股票系客观真实，具有一定的市场交易价值。另根据在案证据，造成本案投资者损失的因素系多重，除了王某实际控制的远福机电公司进行欺诈营销外，所购新三板股票的价值亦受到了市场因素及上游经销商通过“对敲”方式操纵、抬高新三板股票交易价格的实际影响，但因在案证据不能证明王某等人对上游经销商通过“对敲”抬高股票交易价格的行为存在共谋或明知，故不能认定王某等人的欺诈营销行为系导致投资者财产损失的根本原因，更不能因本案存在“低买高卖”的情况便推定王某等人具有非法占有目的。
另，诈骗罪的成立须有被害人遭受实际损失的事实，该实际损失即为犯罪数额。本案投资者持有的新三板股票市场交易价值理应从犯罪数额中扣除，但由于新三板股票交易具有的流通性不强、交易量小等特点，现无法通过客观、合理的方式确定该新三板股票的实际市场交易价值，进而不能准确计算本案的诈骗数额，对于认定诈骗罪存在事实障碍。综上，本院认为，上诉人王某等人的行为不构成诈骗罪。
根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条第四项规定，“通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券、期货投资咨询服务”，属于证券、期货投资咨询。《中华人民共和国证券法》第一百六十条规定，“从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案”。本案中，涉案远福机电公司及上诉人王某等人以营利为目的，采取公司化运营、包装引诱、夸大宣传等方式向普通群众推荐新三板股票，属于未经国家有关主管部门批准非法经营证券的行为，其行为符合非法经营罪的构成要件，应以非法经营罪追究刑事责任。
2.轻罪辩点：在案证据不足以证明被告人虚构事实、隐瞒真相的行为与客户亏损存在刑法上的因果关系的，不成立诈骗罪
案例：李某、杨某、徐某非法经营罪二审刑事判决书
案号：（2020）闽04刑终341号
裁判理由：被告人李某、杨某、徐某利用拉人入微信群，推荐股票及诱导被害人等进入B公司MT4交易平台进行黄金期货交易获取高额手续费，但上述行为是否足以认定本案各被告人虚构事实、隐瞒真相以及与客户亏损是否存在直接因果关系尚不充分，认定本案构成诈骗罪的证据不足，公诉机关指控诈骗罪的罪名不当，予以纠正。
本院认为，上诉人李某、原审被告人杨某、徐某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准经营期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。本案是发回重新审判的案件，原审在没有新的犯罪事实，人民检察院也没有补充起诉的情况下，判决加重了徐某的刑罚和李某的罚金数额，违反了《刑事诉讼法》第二百三十七条第一款关于重新审判的案件不得加重被告人刑罚的规定。
3.轻罪辩点：在案证据不足以证明被告人客观上存在虚构事实、隐瞒真相的行为的，不成立诈骗罪
案例：石某、黄某诈骗再审刑事判决书
案号：（2020）苏0214刑再1号
裁判理由：被告人石某、黄某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。本案公诉机关认定各被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，公诉机关认定各被告人构成诈骗罪的证据不足。公诉机关对各被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。
4.轻罪辩点：现有证据无法确定被告人非法占有财物的数额，根据存疑有利于被告人的原则，不能认定被告人构成诈骗罪
案例：唐某、孟某非法经营二审刑事判决书
案号：（2020）鲁08刑终192号
裁判理由：本院认为，上诉人（原审被告人）唐某、原审被告人孟某违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于一审判决诈骗罪的认定，根据现有证据无法确定唐某的占有数额，认定上诉人唐某构成诈骗罪事实不清、证据不足，依法不予以认定。
三、证据未达到确实、充分的证明标准，没有形成完整证据链，无法排除合理怀疑
轻罪辩点：认定被告人构成诈骗罪的证据未达到确实、充分的证明标准，没有形成完整证据链，无法排除合理怀疑，不能成立诈骗罪
案例：郑某1、郑某2等诈骗二审刑事判决书
案号：（2019）苏02刑终619号
裁判理由：依据本案现有证据，结合诈骗罪的构成要件和法定特征，认定本案构成诈骗罪的证据尚不能达到确实、充分的标准。上诉人郑某2等受毛某雇佣，伙同他人在未经国家有关主管部门批准且未取得证券投资咨询业务资格的情况下，利用电话群呼、微信等途径，通过夸大宣传的方式，鼓动客户成为会员，以会员费、服务费、咨询费、套餐费等名义收取未超出兴岳宗盟制定的统一标准的费用，并指导缴纳费用的会员买入或卖出股票，同时提供兴岳宗盟在线股票培训课程，该行为属于非法经营证券业务，应当以非法经营罪定罪处罚。
联系客服
