作者：袁骁乐——现浙江震瓯律师事务所合伙人（待遇）律师
来源：zolawyer——“浙江震瓯律师事务所”微信公众号
如何为客户提供最佳的刑辩之道，是大多数刑事律师孜孜不倦思考和探索的问题。毫无疑问的是，刑事辩护的核心任务在于说服法官。当然，还有些律师另避蹊径，用跑关系、晒媒体、打报告、闹法庭等各种手法引诱或逼迫法官以达到目的，不在本文所论之列。笔者自2015年8月份接触刑事辩护至今，已取得相对不俗的效果，经粗略统计，近60起刑事案件中，除尚未审结的10余起外，有22起算是辩护成功（当然什么叫成功的界定因人而异），其中1起撤回起诉，5起撤销案件，1起免予刑事处罚，9起法定刑为三年以上最终判处缓刑。当然，笔者并非邀功，而只是想说明，在成功率很低的刑事辩护领域，上述成果必然有其背后的原因。在笔者看来，这个原因，就是熟悉法官思维，运用法官办案的经验和学识。下面，笔者结合十余年法官生涯及从事律师职业以来的经历分享几点心得体会。本文纯属个人妄议，请勿对号入座。
一、保持客观中立和独立思考的态度
不可否认的是，刑辩工作的本质是法律服务，且多数情况下是有偿服务。正所谓屁股决定脑袋，这种身份特征决定了其看待事物天然就带有偏离中立的冲动。然而，律师与法官、检察员同为法律人，他们在法学素养形成过程接受的教育并无二致，在分析看待事物时所运用的逻辑方法也没有区别。因此，抛开角色区别及利益属性来看，律师同样可以做到不偏不倚。需要指出的是，笔者并非建议律师搞职业混同，而是想强调作为刑辩律师，应当时刻警惕并努力克制其偏离中立的冲动，在提供辩护服务的过程中尽量保持客观性和独立性，只有这样，才不会在偏离的轨道上越行越远，最终和法官、检察官完全在两条线路两个频道上对话，无法形成交集。
有些律师很喜欢程序辩护，一拿到卷宗先看提审证、看强制措施时间、看笔录地点和制作人员，一旦发现问题，出庭便喊程序违法，慷慨激昂紧盯不放，仿佛指责司法人员违法办案就能够占据正义的制高点。实际效果呢？你是以律师身份在做刑事辩护而不是以人民监督员身份在搞案件评查。你所提出的一切异议，都应该围绕辩护效果展开，如果异议虽然成立，但对辩护效果毫无意义，那就不应提出来，至少不应将它作为重点问题。比如针对纪委办案提出刑讯逼供问题，纪委调查不属于刑事侦查，因此也就不存在取证问题，法院不可能也根本不会去审查纪委，那提这种异议就是在作无效辩护。当然，笔者并不反对程序辩护，只是强调要提有价值的程序问题。
笔者曾经见过一位国内知名律师，在一个合同诈骗案的庭审中，从头到尾只提一句话，本案侦查机关无管辖权，故所有侦查行为均为非法，在案的全部证据均为非法取得的证据，应一律予以排除，别的没了。试问我国法律有没有规定侦查机关错误管辖而立案侦查后,所取得的证据属于无效证据这样的规则？法官会采纳缺少法律依据的辩护观点的可能性有多大？刑辩律师如果不用客观中立的态度对待辩护工作，就容易根据自己的理解认识来组建规则体系，最终只能是自说自话，还感觉老不被采纳很受伤。
长期保持客观中立和独立思考的态度的好处在于，首先，它会让律师逐渐积累起综合分析判断证据体系的能力，从而准确地预判不同形式的证据变化所产生的后果，避免作出错误的辩护策略。比如，在涉及事实方面，刑辩律师应当运用相同的证据规则来剖析控方的证据体系，而不能只挑选对自己有利之处忽视其他在案证据的证明关系。有些案件的被告人准备当庭翻供，而其庭前已经作了多次稳定有罪供述，且不存在取证程序问题，供述又能与其他证据相印证，此时律师就应当及时告知翻供被采信的可能性极低，而同时会丧失如实供述这一轻判情节。
再如非法证据排除规则，法官启动的条件要求有初步证据或线索指向某一具体取证过程中存在何种类型的非法手段，并且依据相关规定应当予以排除，但如果律师只是根据被告人自己的说辞而无法提供更有利的依据，就必须考虑自己是否更接近真相的问题，考虑排非申请不被采纳的可能性的问题，进而决定是否需要提出，此外，对于庭前已经有多份有罪供述的情况，排非程序的效果也应当提前预判。这些综合分析能力，决定了刑辩工作的重心分配，四处撒网式的辩护只会分散法官的注意力，弱化其对核心争点的辨析，导致辩护质量下降。
其次，它会提升律师洞察证据链条中的薄弱环节的敏感度，从而把控案件关键辩点，因为使用了相同的证据规则和分析方法，你所指出的薄弱环节势必会成为法官不得不关注的问题。比如有些案件，证据之间看似不存在根本性矛盾，而细节上又比较混乱。这种情况就相当考验律师对关键辩点的把握能力，如果只是针对证据三性泛泛地提出证据间无法印证，不应予以采信的异议，就无法撼动法官基于证据总体脉络印证关系而形成的事实认定。但如果能够把细节问题按某种逻辑组织起来，从而指向某一关键事实的合理怀疑，则引起法官重视的可能性将会极大提升。
再次，它还会培养法官对律师的尊重和信任。当法官注意到辩护人通过灵活运用同一套证据规则，将繁杂的证据体系清晰地梳理出来，将每个核心要素的证明关系标注出来，并在此基础之上指出证据链条的缺失和薄弱环节，言之有据，又考虑现实，他会认为律师是在帮助他办案，从而建立对其的信任和尊重。毫无疑问，这在提高辩护有效性当中将会起到十分重要的心理作用。
保持客观中立和独立思考的态度，还会在接待当事人的过程中起到很好的桥梁作用。刑事案件的当事人及家属，心态往往比较复杂，对相对方的怨恨、对强制措施的害怕、对今后结局的迷茫，使得他们在描述事情经过的时候会自觉不自觉地产生一些偏离，此外，经常会有当事人称法官被对方收买，或者表示自己有关系，认为靠关系就能摆平事情。律师提供的是专业服务，专业性就体现在运用法学逻辑和分析方法，客观看待这些描述，而不能偏听偏信，充当当事人的传声筒。这样，在向当事人及家属讲明案件有利点在哪，不利因素又是什么，司法机关的运作模式以及所谓的关系在其中难起作用的原因之后，当事人及家属才会有比较准确的心理预期，才不会四处打点关系以致上当受骗，更不会在案件判处后转移怒气到司法机关身上。
有人会提出，如果律师都这样辩护，那和司法人员还有什么区别？错。运用同样的方法并不意味着得出相同的答案。在同一个证据体系当中，不利于控方的问题只能由辩方来揭示，笔者只是想强调，这种不利后果的评判必须建立在同一套标准基础之上，也就是说辩护律师必须和司法人员在同一个频道说话。至于如何深入挖掘辩护空间，笔者将在后文予以展开。
二、紧抓核心辩点，过滤次要问题
很多人都以为，律师是靠嘴吃饭的，在法庭上能言善辩、口若悬河者才是真水平。错矣！律师的嘴是用来接待当事人的，律师的笔才是用来说服法官的。
对于很多案件，特别是争议较大的疑难复杂案件，即使是经验丰富的法官，在庭审中也只能做到归纳争议焦点，而无法在有限的时间内分析考虑这些问题，更不可能仅仅依靠开庭时听到的双方言辞意见就轻易下判。各种案件质量评查和汇报审批制度都迫使他必须在庭后围绕这些争议焦点，不断地翻卷宗、查法条、找案例，甚至跟同事讨论，经过分析比较思考，最终才能形成对事实的内心确信和对定性的准确判断。律师要做的，是如何将辩护观点有效地渗透到法官寻求答案的过程当中。由于法官时间有限，就算抽空与律师沟通，基本上只是听取一下意见，不可能与律师展开辩论。因此，口才再好，讲过拉倒。要想真正说服法官，只能靠笔，只有书面意见才会让法官慢慢地、认真地推敲辩护观点和论证过程。
那么，如何才能更好地说服法官？笔者以为，应当要紧抓核心辩点，过滤不必要的争议，帮助法官将有限的精力用在刀刃上面。
美最高法院大法官Antonin Scalia与布莱克法律字典主编Bryan Garner律师在其合著的《说服法官的艺术》（Making Your Case）中的观点与笔者惊人一致：“努力选择你的最佳说理，集中火力。散射式的说理效果不佳。这会造成软弱和孤注一掷的印象，而且也有辱法庭的智慧。如果你提出的较强的理由不能胜诉，那么想必你也将无法用较弱的说理胜诉。分辨哪个理由较强、哪个理由较弱则就是律师的技能所在了。选出你的最佳独立理由证明为什么你应该胜诉---最好不要超过三点---然后进行充分展开。”
很多律师抱怨法官在听取意见时不够耐心。确实，如果你一年要办上百件案，案件管理系统里审限警告红灯一直在闪，那么你自然而然想到最多的是如何在最短的时间内搞清案件的核心争议在哪里，以及支持争议各方观点的论证是否成立。
笔者见过有些辩护词的风格可以形容为“四处撒网”式辩护，事无巨细地铺展开来，罗列事实和证据当中的每一处问题，恨不得把整个阅卷笔录都放到辩护词里，仿佛只有这样才能传递自己办案有多仔细的信息，但又不善于归纳这些问题所指向的争点是什么，经常搞得法官一头雾水，不知辩护人说了这么多想要达到什么目的。还有些辩护词的风格则可形容为“蜻蜓点水”式，事实方面抓几个点，法律理解也抓几个点，但每个要点都不能深入细致地阐述，要点之间缺乏逻辑关联，让人听了后不能形成一个严密的框架结构。之所以会出现这些辩护方式，最主要的原因还是在于辩护人不懂法官思维，不知道法官处理案件的过程就是不断归集争议焦点的过程。法官办案与侦查人员办案当然存在思维不同，前者是提炼的过程，而后者需要发散性思维。但既然辩护人面对的是法官，当然就应该顺着法官的思维方式去分析案情并帮助法官归纳最核心的争点，进而提供解决的思路，而不是把水搅浑了之。至于想展示自己工作有多值得当事人付出的银子的辩护人，你既然清楚不是给法官看的，为何不整出另一个浓缩版的来呢？所以还是思维出了问题。
因此，好的辩护人需要学会梳理证据和归纳争点。
在我国的刑事诉讼制度中，所有的证据都会以书面的方式存入卷宗当中，其中的言辞证据则会因作过多次询问或讯问而有多份笔录，这些笔录中，前后不一的地方经常会出现，有些不一之处可能会有价值，但有一些则明显属于避重就轻；对于书证，在大多数卷宗当中，基本上没有按照证明关系分门别类，而是不分前后顺序、不管有无重复一股脑全塞入卷宗中。所以，辩护工作的第一步就是通过阅卷来对凌乱的证据进行梳理。这个梳理的过程，包括了对证据内容的摘抄，证据疑点的标注，以及根据犯罪构成要件各自的证明关系进行归类。无论法官还是律师，阅卷都是必经的工序。但由于法官时间不够，所以一般情况下不作摘录，在大致看过一遍后，法官会对案情和争议点有个初步的判断，比如事实基本上没问题，主要应关注罪名，或者涉及非法占有目的的认定依据和推定方法需要重点审查。相对而言，律师阅卷的时间要充足些，为了帮助法官尽短时间内熟悉案情和了解辩点，可以视案情复杂程度和争点所在决定是否将梳理后的阅卷笔录提供给法官。
在梳理的基础上，辩护人需要学会归纳，如果能熟练地做到归纳，离有效辩护的距离就很近了。然而这一点，正是很多律师的弱项。因为，归纳的过程，就是案件争点的发现过程，同时也决定了辩护策略如何建立。归纳过程贯穿着知识、经验和逻辑的反复比对和检验，三者无论哪一项有欠缺，则归纳的结果便难以精准。律师和法官相比，存在办案数量上的巨大鸿沟，如果不好好利用每个案件进行有意识的培训，就几乎无法达到与法官相类似的归纳能力。笔者见过很多从事多年辩护工作的律师，在庭上依然会找不到正确的点。这里所谓的“正确”，当然仅指法官所认为的“正确”，但即使算不上归纳能力的问题，至少也表明其归纳出的争点，并不是法官所归纳出的争点，因而也就出现前文所说的频道不同的情况，从而难以有效说服法官。
经过梳理和归纳，一个案件当中的事实证据层面和法律辨析层面，何者存在问题，存在的问题会在定罪还是量刑上产生影响，存在的问题能否找到理论或实务上的支持，便清晰地展现出来，根据上面问题的回答，辩护人就可以结合案件具体情况和客户需求来筛选哪些争点作为核心辩点，哪些作为辅助辩点，从而形成详略有序的辩护词；可以确定哪些作为定罪层面的辩点，哪些在量刑层面作为依据提出，从而形成逻辑结构严密的辩护词；可以放弃那些无法获得理论和实务支持的争点，对尚无定论存在争议的争点作倾向性的辩护，从而降低无效辩护的风险，或是对辩护结果提前作出相对明确的预期。
不要舍不得放弃次要或无价值的辩点，因为前提已经设定，法官没有太多的时间倾听和思考你的各种观点。如果辩点过多，必然会弱化重点问题，让法官无暇应对真正对你的当事人有利的意见。更要命的是，辩点太多的辩护词以及逻辑结构不严谨的辩护词，会让法官非常头疼如何来概括，从而没有办法加以评析，因为他也担心自己万一概括不准确不全面怎么办。所以干脆就使出传统的套路——用辩护意见为事实不清、证据不足、定性错误来概括，并再用套路中的“本院认为……辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳”来作答。让你无语却又找不到北。
接下来，就是论证自己的辩点成立了。关于如何进行有效论证，笔者将在后文予以展开。
三、现阶段的司法现状决定了应重点作事实和定性辩护
笔者把辩护种类分为程序辩护、事实辩护和定性辩护。其中事实辩护主要包括两个方面，一是控方建立的事实不清、证据不足，二是控方认定的事实错误，并由辩方重新建立事实，此外提出轻判情节也归入事实辩护之列。笔者所称的事实辩护，主要是围绕在案证据的证明力，即证据三性中的真实性和关联性展开的，至于证据能力，也即证据合法性的问题，笔者将其归入程序辩护当中。
笔者接触的近60起刑事案件中，没有一起对取证程序提出异议，但做无罪辩护的有19起，部分无罪辩护的1起，在成功的案件中，也主要是提出定性辩护或事实与定性结合的辩护。以笔者经验来看，三类辩护中，程序辩护最难组织，即使勉强组织起来，比如很多辩护人都会以刑讯逼供为由提出排除非法证据申请，往往也不会见效。在程序辩护中，只有客观证据的收集过程非法才比较容易组织，也最有可能被采纳，但需要提防补正瑕疵的问题。
程序辩护之所以难以组织和见效，是有现阶段司法实践的深层次原因的。表现在证据层面，就是取证过程难以还原。一直以来，能够证明言辞证据取证过程的同步音像，辩护人难以取得。即使是客观证据，虽然会有提取笔录，但信息量较小，除了有无见证人、是否两名取证人员比较容易判断以外，完整的取证过程仍然难以还原。
例如醉驾案件，在案证据中往往只有酒精含量检测报告，而关于当事人血样的采集、保存、移交等过程则不会附卷。因此，如果辩护人只是基于当事人的陈述或者个人的推测而提出程序辩护，法官基本上不会采信。当然，有些人会说，那申请法院取证啊。笔者想说，道理是对的，但不切合实际。就目前法官的办案现状而言，让法官抽出时间跑东跑西去收集证据几乎没可能，顶多法官会让检察官去收集，但往往是无疾而终，因为超低的无罪率让检察官不紧张。对于法官来讲，他也并非不愿相信辩护人提出的种种质疑，只是一切认定均需依靠证据，而现实就是，辩护人几乎连合理怀疑都因缺乏依据而无法建立起来。
在笔者看来，目前司法机关的办案水平，足以让很多案件在事实和定性上留下问题，只要具备足够的专业能力和认真的态度，就能发现这些问题，从而打开辩护空间。比如一起恶意透支型信用卡诈骗案，被告人在长达3年的时间里不断的透支、还款。公诉机关、一审法院均按照银行提供的本金数额来认定犯罪事实，而仔细审查后发现，银行所谓的“本金”包括了利息、手续费、滞纳金，扣除这些不属于刑法上的诈骗数额后，犯罪金额从近30万减少到10万。
又如一起污染环境案件，被告人将冲刷酸洗工件形成的污水排放到一个砖土砌成的水池里，侦查机关从水池里取样交由环境部门作了监测报告，并依据报告认定污水超标10倍以上。案情很简单，但仔细研究该报告就发现，报告使用的是《污水综合排放标准》当中的一级标准，然而，对照该标准就会发现，一级标准仅适用于第二类污染物且受体为Ⅲ类水域（划定的保护区和游泳区除外）和二类海域，报告当中并没有说明适用一级标准的理由。显然，这份报告结论的客观性就值得怀疑。上述问题其实都不涉及到高深的理论知识，只要足够细致，就能发现。这样的例子还有很多。
四、结语
刑事案件的办理，无论是从司法机关的角度还是从辩护律师的角度，都是一门综合法律运用技能。它需要有正确的理念、匹配的学识、严谨的态度、专研的精神、适当的方法，还要掌握语言和文字的表述技能。刑事辩护，虽然收费相对较低、容易产生挫败感，但却是保护市民社会不被公权力伤害的必要手段，即便是罪犯，也有人权。刑事辩护，也并非有些人所认为的就像安慰剂一样毫无作用，除非你的辩护词永远都只有初犯、偶犯、平时表现良好三句话，或者事实不清、证据不足，但连哪里不清哪里不足都说不清道不足。同时要明白，法官是人不是神，是人就会倦怠，就会犯错。律师要做的，就是帮助法官发现并解决问题，更加完美地处理案件，并在此过程中维护当事人的权益。
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