]张明楷与陈忠林：客观主义与主观主义的争论(转载）

 看看德国、日本刑法学的发展历史，我们就可以知道，他们刑法学的繁荣都经历了一次又一次的刑法基本立场的冲突和磨合。新旧两派之间，客观主义者与主观主义者之间，为了探寻刑法的真谛，经历了长达几十年的学派之争。学术的生命在于批判和讨论，每个大学者都有容纳不同意见的博大胸襟，这正是学者风范，大家思想的精髓，在容纳中探讨，在探讨中学习，在学习中完善自己自己的学说体系。张明楷教授和陈忠林教授都是刑法学界的领军人物，他们在各自的学术领域中坚持各自的学术观点，并结合中国的实际不断的在实践中修正完美自己的学说，每一次的争论都是一场思想火花的盛宴。

2009年11月6日—2009年11月7日，在重庆大学八十周年校庆系列讲座法学高端论坛第四讲上，清华大学法学院张明楷教授和重庆大学法学院院长陈忠林教授的“客观主义和主观主义之争”的精彩辩论，让我们身临其境的感受到两位大师的思想火花的闪光。

1．关于刑法主客观立场问题的争议？

 张明楷教授首先主张客观法律解释，其认为，在刑法理论上存在着旧派与新派之争，二者在犯罪论方面表现为主观主义和客观主义的对立。在德国，结果无价值论和行为无价值论的二元论结合，争论的焦点在于探讨犯罪发生的原因；而在日本，刑刑法学界比较流行结果无价值论的一元论学说，这是一种典型的客观主义。

    此外，张明楷教授认为，犯罪认定的依据只有两大标准：违法和责任，行为故意的内容并不单纯是结果和行为，在认定犯罪时，主观是不需要认识到的。如果主观故意和客观结果发生了冲突，是司法实践中存在一个优先考虑主观还是客观的问题，即使是主观主义，也只有等到行为人的行为表现出危险性，刑法处罚的是这种表征的危险性，但仍然以行为为依据。客观主义就认为，犯罪惩罚的基础是行为客观上侵犯了法益，主观上有危险性，只有行为现实的侵害法益+行为人主观上有责任=犯罪。

陈忠林教授针锋相对的提出自己的观点：张教授所认为的主观主义者是“处罚行为人的危险性格，而不处罚客观危害”，从犯罪本质上讲，犯罪是行为人的意志，而不是客观上已经或者可能造成的危害后果，从构成上讲是我们要争论的是违法决定责任还是责任决定违法，从认定上来看，主观主义主张只要实现行为人的意志，客观主义的主张是看行为是否符合犯罪的构成要件。陈忠林教授认为自己不是主观主义，因为在他看来，传统的客观主义也就是“结果无价值论”，那么现实危险产生的依据在哪？传统的客观主义对此没有解释。陈教授认为这个依据只能是行为人对主观意志实现的程度，刑法的目的是禁止将这种消极的主观意志变为现实，所以刑法是行为规范，主观方面的内容只有表现为现实危险性，才能定罪。

2.刑法究竟是行为规范还是裁判规范的争论？

陈忠林教授认为：法律工作者和老百姓理解的法律是不一致的，即保护人民自由的依据到底是什么？因此社会需要行为规范，刑法就是社会规范。即使是裁判规范也必须依据行为规范来理解。认定犯罪只能是从主体，然后看其主观方面，再看其侵犯的客体然后是客观行为的表现，客观归罪是查明，属于诉讼法上的概念而不是刑法学上的概念。其次，刑法中的“明知”绝对不是对结果的预见，而是行为人对自己行为各个要素的预见，包括行为与后果之间因果关系的“明知”，其认识本身是符合客观规律的。目前，刑法学界对“明知”的内容研究不够深入，“明知”的意志方面基本也是没有研究过。

  对此张明楷教授认为，二元价值的争论是客观主义内部的争论，没有行为规范也是可以处罚犯罪的，但不能完全否认刑法行为规范的性质，但刑法的作用并不仅仅在于预防犯罪，更注重对权利的保障。

  其次，犯罪发生后的过程和认定犯罪的过程是不一样的，违反规则有可能不产生任何结果，有可能不必遵守，问题在于法学教育限定了犯罪的主观方面，这是不必认定的，但是主观方面的哪些因素对犯罪结果有影响是值得我们刑法学界来研究的。

3.对违法认识的争议？

对违法的认识，两位学者坚持了不同的观点，陈忠林教授认为，违法是主客观的统一，即违法的实质是客观危害，责任的实质是主观罪过。如果仅仅要求违法性认识的可能性，则会增大“故意”的范围，如果仅仅认识到危害，不足以说明问题，认识不是后果，而是认识行为的能力。陈教授认为违法和责任严重误导了世界人民，犯罪评价的标准和对象应该是事实而不是主观认识，主观认识是定罪标准，不是评价标准。

对此，张明楷教授认为，违法就是对客观法益的侵害。犯罪不需要有违法性认识，但一定要有违法性认识的可能性。其次，法益侵害是实质违法，危害后果认识可能性是形式认识，是形式上的违法性。违法是客观评价标准，按照结果无价值论等同于客观危害，按照行为无价值论，违法则无法解释，法律法系中的“违法性”首先是违反其他法，其次才可能违反形式法律，所以，违法和责任是分开的，我国长期认为违反刑法即使犯罪，这种认识是不对的。

4.关于犯罪构成的争论？

首先两位教授都认为多种犯罪论体系兼存对刑法的理论和实践研究都是有利无弊的。我国一元论体系的时代已经成为历史，多元犯罪论体系时代已经到来，但目前我国存在的多元犯罪论体系差异过大，不利于整合和实践。
   在犯罪构成上，张明楷教授认为犯罪论体系的基础是违法和责任，，但违法和责任的区分是关键。传统的四要件以主客观为基础，但仅仅是一个描述过程，并非是构成要件中组成要素的评价，如年龄，身份等都是客观的要素，不含有价值评判，即四要件的主客观分类本身就是不合理的。有时候，一个行为符合了犯罪的四个构成要件却不能定罪，就是因为当前刑法构成要件中没有融进责任要件。其次，我国通常理论和实践中认为，符合犯罪构成的四要件即构成犯罪，但是对于危害不大的，不是犯罪，这是对传统四要件的一个批判。此外，张教授最为反对的是从主体——主观方面——客体——客观方面的这一犯罪认定方式。责任是对违法性的谴责，针对的是具体已经发生的事实，而不是从主观方面来认定其是否符合犯罪构成。主体需要考虑，但是仅仅是针对特殊预防时情节大小的考量。从主观到客观，是从责任到违法，这是很难叫人理解的。最后，张教授并不认为传统的四要件已经日落西山，只是站在实际案件的处理和理论知识理解的角度来看，三阶层的构成体系更有利。

陈忠林教授首先表明不赞成“犯罪成立的要件是评价性的，而不是描述性的”，其认为犯罪成立的表现在三个方面：第一，犯罪事实是客观存在的；第二，犯罪成立要件是客观存在的；第三，犯罪侵犯的客体是一定人和物的存在状态。这三者都是客观的，不需要有评价性的判断，也不仅仅是描述性的。其次，刑法学上的行为并非一定是构成犯罪的行为，其坚持客观要件具体化，而不是主观化。

5．关于犯罪构成三要件和四要件的比较？

陈忠林教授在这个问题上认为每个体系都包含着合理的因素，其本人不赞成德日三四要件存在差别，而认为三四要件根本上就没有差别，它们有基本相同的错误，也有相同的合理的成分和作用。首先，客观上符合法律规定，这一点，三四要件没哟区别，客体都是社会关系，一种现实的法益。其次是主体要件，责任的前提是行为人要有行为能力，这点上二者没有区别。三要件能很好的解释之所以为罪的原因，但是三四要件的共同缺点在于：百分之九十的法官不会应用三四要件的原因是三四要件本身在司法实践中是不可能用的。其次三四要件均把查明事实的过程当成了认定犯罪的过程，这是严重错误的。

对此，张明楷教授争辩认为，三四要件尽管具备一定的相同要素，但根本上是不相同的，法律反对法益侵害性，但并不是反对所有的法益侵害，而是反对类型化的法益侵害。三阶层的区别在于知道哪些是违法的，“百分之九十的法官不用三阶层”是因为百分之九十的案件都是典型案件，不必用任何构成要件体系加以认定。具体案件中所谓的故意是对特定内容的故意或者过失，当然首先要证明查清犯罪事实，而不能依照主观认定。

6.有关犯罪未完成时态问题的一些争议？

陈忠林教授首先表明自己不是主观主义者。但是在现有的理论范围之内，其认为自己是主观主义者，只是现有的客观主义甚至不知道什么是客观。行为是主观见之于客观的东西，是主观能动性；主观如果能够构建客观，就会造成危害。“刑法禁止行为人将真枪打真人的想法变为现实”只要在这种思想的指导下，刑法的预防功能一般可以变为现实，在哲学上这就是具体危险性而不是抽象危险性。此外刑法不评价主观见之于客观的东西，在没有意志以外的原因情况下，其想法可能变为现实危险性。

在未完成时态上，对于未遂，陈教授坚持现实危险性，对于着手犯罪，暂不展开犯罪行为有两个标准：第一，客观上，行为是法律所禁止的或者是法律不能作出合理解释的；第二，主观上，行为人有直接追求犯罪的目的。对于不能犯则是指按照个人意志，完全展开犯罪行为，由于客观上不可能造成危害结果的发生而使得犯罪目的不能达到，在范围上则表现为人的认识不能见之于客观，自以为明知，实际上是不能见之于客观的，尽管按其主观内容展开，但是不会造成危害后果。对于预备犯有两个条件：第一，违反法律规定或者法律不能对行为人的行为作出合法的解释；第二，主观上，行为人具有阶段性的目的。

张明楷教授认为在认识犯罪未完成时态问题上，陈忠林教授是彻底的主观主义者。他认为，绝大多数社会中的预备犯不需要刑法的惩罚，但是预备犯的惩罚对某些特殊犯罪的预防具有很好的作用，例如对恐怖犯罪的惩罚，英国就明确规定，劫持航空器未遂者处15年以上的刑罚（英国的主观主义色彩是很浓的），因此惩罚预备是对危害可能性的惩罚。

 在未完成时态上，对于不能犯未遂，张教授采取客观主义，犯罪行为的着手是判断行为有没有紧迫现实危险，是未遂犯处罚的依据。其不同意抽象危险性，认为犯罪行为着手如果有现实危险性，当然可以进行正当防卫。对于不可罚的未遂犯，仅仅是对未遂不可罚，并不等于不可罚预备，在这点认识上，客观主义的贯彻是没有障碍的，迄今为止，我国刑法上基本坚持客观主义。

 

总结：

陈忠林教授认为：首先现实危险性是行为人消极的主观能动性，是行为人主观见之于客观的危险。其次，刑法是行为规范，是禁止行为人将其危险想法变成现实的规范。最后，关于犯罪构成问题，其认为，由于犯罪是行为主体决定的，是希望或者放任危害结果的发生或者未能抑制这中危害结果的发生，所以犯罪构成的顺序是从主观到客观，主观要件内容决定客观行为。

 张明楷教授认为：首先讨论主客观主义只能在既有的概念下讨论，客观主义处罚的依据是客观法益侵害，但不仅仅只依据法益侵害，只有具备了主观可谴责性（即责任）才可能构成犯罪。尽管有法益侵害的产生，但是没有其他行为作出的可能性，则构成不可罚的犯罪，所以犯罪具备的实质要件为第一，法益被侵害；第二，刑法上是禁止，具有个人谴责性的存在，即存在法律上的个人责任。