关于公司股东以非货币资产作为出资的合法性及有效性问题，我国相关立法一直有所规范。包括《公司法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》等法律规定；《公司登记管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》等行政法规；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》等司法解释；《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》、《公司注册资本登记管理规定》等行政管理规章以及《中国资产评估协会知识产权资产评估指南》等行业规范以及其他相关规范性文件中对于此问题均有所规定。
从实务角度来说，公司股东以非货币资产作为出资，应当遵循当时有效的相关法律法规规定。非货币资产出资相较于货币出资，因交付出资的标的的特殊性，需遵循更为复杂的法律规定和操作规范，因而更容易由于主观或者客观等各种原因导致出资瑕疵。对于IPO企业而言，若历史沿革中存在股东非货币资产出资情形，需着重关注该等出资在行为当时立法语境下的合法有效性，关注公司注册资本是否足额实缴到位。若该等瑕疵可能导致对于该次出资的合法有效性及注册资本足额缴付产生质疑的，应及时补救纠正；而若该等出资瑕疵情形严重，构成重大出资瑕疵或者重大违法行为的，则可能对企业发行上市构成实质性障碍。
一
非货币出资的主要规定
（一）公司法主要规定
1993年《公司法》在第24条、第25条中首次对于公司股东以非货币性质的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权等作价作为对公司出资财产的问题做出规定，同时对于以非货币资产作价出资的金额占公司注册资本的最高比例做出了限定（不得超过百分之二十）。之后的《公司法》历经1999年、2004年、2005年、2013年、2018年多次修改，对于非货币资产出资规定的表述有所调整。2005年《公司法》首次对于“可作为出资的非货币资产”的外延做出界定，即可用于出资的非货币资产应当符合“可以用货币估价并可以依法转让”的条件，同时，该版公司法首次对于股东货币出资金额占公司注册资本的最低比例问题做出规定（不得低于百分之三十）。2013年和2018年《公司法》取消了股东货币或非货币出资占公司注册资本的最低比例的限定，同时取消关于股东出资后必须经验资机构依法验资的规定。根据2018年《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”该法第28条同时规定：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。……以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”
《公司注册资本登记管理规定》第5条至第7条首次明确规定以非货币资产出资，尤其以股权、债权资产作为出资的具体要求。《公司注册资本登记管理规定》和《中华人民共和国公司登记管理条例》还以列举方式对于禁止作为出资的非货币资产做出规定。另外，2014年发布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》通篇对于股东出资争议问题做出解释，尤其对于以非货币资产出资瑕疵及争议解决相关问题做出了明确，一定程度上可以作为我们对出资瑕疵问题性质研判和解释论述的依据。
（二）特别规定的适用
以非货币资产出资，还应着重关注一些特别适用的特殊法律规定。比如，在《中外合资经营企业法》及其实施条例中，对于股东非货币资产出资的评估作价以及相关非货币资产应具备的条件等问题具有特殊规定，根据特别法优于一般法原则，该等特殊规定应当优先于《公司法》对中外合资性质的企业适用。关于非货币资产的评估作价问题，《中外合资经营企业法实施条例》第22条规定：“合营者可以用货币出资，也可以用建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术、场地使用权等作价出资。以建筑物、厂房、机器设备或者其他物料、工业产权、专有技术作为出资的，其作价由合营各方按照公平合理的原则协商确定，或者聘请合营各方同意的第三者评定。”该实施条例自1983年发布实施后历经几次修改，但对于本条规定的主要内容一直未变。另外，对于外国合营者用非货币资产出资，《中外合资经营企业法》及实施条例规定，外国合营者作为投资的技术和设备，必须确实是适合我国需要的先进技术和设备；作为外国合营者出资的机器设备或者其他物料，应当是合营企业生产所必需的。外国合营者出资的工业产权或者专有技术，必须符合下列条件之一：（1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；（2）能显著节约原材料、燃料、动力的。
（三）对相关规定的归纳
综上可知，常见的股东用于出资的非货币资产主要包括机器设备等实物、知识产权、土地使用权及地上房屋、股权以及债权等资产。劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等不能用于股东出资。概括来说，股东用非货币资产作为出资，应符合以下几方面条件：首先，资产应为出资人合法所有，在法律上可作为股东出资，出资人有权处置和转让；第二、该等资产应可以用货币估价并在技术操作上依法可以转让，无权利负担及转让限制；第三，出资应当经评估作价和核实，不得高估或者低估作价；第四，资产应依法办理财产权转移手续。同时，按照每个时期当时有效的公司法律规定，股东出资还需要符合非货币出资不高于公司注册资本20%的比例、货币出资不得低于注册资本30%比例，以及出资须经依法验资程序等相关规定。另外，在评价和判断相关非货币资产出资行为时，较容易忽略但需着重关注的是一些存在于特定历史时期、对特定区域适用的相关地方性规定，对于出资行为合法有效问题的影响。
二
对IPO企业非货币资产出资的监管要求
（一）一般监管要求
证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十条关于“发行条件中的主体资格”规定：“发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。”
在2019年3月25日证监会发行监管部首次发布的《首发业务若干问题解答（一）》问题7“出资瑕疵”中，对于“发行人历史上存在出资或者改制瑕疵等涉及股东出资情形的，中介机构核查应重点关注哪些方面？”的问题解答为：发行人的注册资本应依法足额缴纳。发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕。保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。其中对于“历史上存在出资瑕疵”情形的处理是：（1）历史上存在出资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。
在上海证券交易所于2019年3月24日发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》中，对于“发行人历史上存在出资瑕疵或者改制瑕疵的，中介机构核查应当重点关注哪些方面？”相关解答为：保荐机构和发行人律师应关注发行人是否存在股东未全面履行出资义务、抽逃出资、出资方式等存在瑕疵，或者发行人历史上涉及国有企业、集体企业改制存在瑕疵的情形。对于“历史上存在出资瑕疵”情形的处理为：（一）历史上存在资瑕疵的，应当在申报前依法采取补救措施。保荐机构和发行人律师应当对出资瑕疵事项的影响及发行人或相关股东是否因出资瑕疵受到过行政处罚、是否构成重大违法行为及本次发行的法律障碍，是否存在纠纷或潜在纠纷进行核查并发表明确意见。发行人应当充分披露存在的出资瑕疵事项、采取的补救措施，以及中介机构的核查意见。
（二）相关概括和归纳
一般而言对于IPO企业来说，注册资本应依法足额缴纳，用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，相关资产不存在重大权属纠纷，是监管机构对于企业主体资格的基本要求。一家拟IPO企业，若历史沿革中存在股东以非货币资产出资的情形，中介机构及监管往往会重点关注该等出资的真实性和有效性、作为出资的资产在出资时权属是否清晰、出资后是否完成权属转移、是否依法履行了评估、验资、移交等法定程序，以及以专利技术或机器设备等特定资产出资的，该等专利技术及机器设备是否与公司业务开展具有关联等。
其中对于一般性质的出资瑕疵，尽快置换或补足出资、完善出资手续、重新聘请有资质中介机构补充评估验资程序、由公司全体股东出具无争议确认、相关股东出具承诺书、有权行政管理机构出具证明等，都可以作为可采取的补救措施手段。而对于性质较为严重的出资瑕疵问题，例如涉及抽逃出资、虚假出资、涉及金额较大、存在恶意隐瞒、提供虚假文件或对股东权益有重大影响等重大出资瑕疵事项，则可能会构成企业发行上市的实质性法律障碍。
关于在出资瑕疵规范后企业需运行多长时间方可申报IPO的问题，相关监管文件对此从未有过明确规定。据悉，证监会在2010年、2011年保荐代表人培训课程中曾要求，股东瑕疵出资应根据问题出资占当时注册资本比例的高低决定从规范到开始申报的运行时间。其中，问题出资占当时注册资本50%以上的应规范后运行36个月，占20%至50%的应规范后运行12个月。但该等要求仅为在保代培训课程中口头提出，并非明文规定，是否系监管部门确定的审核标准以及如何掌握，均存在较大不确定性。在IPO实务中，出于审慎原则考虑，一些历史沿革中曾存在较大出资瑕疵的公司会视情况在规范后运行1-3年方申报上市。
例如，于2010年9月在深交所上市的泰胜风能（证券代码：300129）发起人股东在2001年对公司出资时存在违反《公司法》等相关法律规定的行为。证监会对此提出反馈意见，律师回复中阐述：公司股东在公司设立时的出资行为确有不符合《公司法》等规定的情形，但该等出资瑕疵已由相关股东在2003年至2006年期间进行了补救，且距离发行人本次申请已超过三年，工商行政主管部门已确认“不属重大违法违规行，并不予追究行政责任”，其对发行人本次发行上市不构成重大法律障碍。另一个案例是，于2012年6月在深交所上市的百洋股份（证券代码：002696），公司股东出资瑕疵情形发生在2002年，相关股东于2006年12月至2007年12月期间对瑕疵予以纠正。证监会对此提出反馈意见，律师在回复中阐述：发行人增资瑕疵行为发生在 2002 年，发行人股东已于2007 年以现金和债权补足出资。前述出资瑕疵已经得以纠正并且至今已逾三年，发行人不存在因该违法行为被处罚的法律风险；该出资瑕疵不会对发行人的合法存续构成重大不利影响，亦不会构成本次发行上市实质性法律障碍。
值得关注的是，2019年3月24日上海证券交易所为“明确市场预期，提高科创板股票发行上市审核透明度”发布了《科创板股票发行上市审核问答（二）》，在与之相差一日的2019年3月25日，证监会发行监管部为“增强审核工作透明度，提高首发企业信息披露质量，便于各中介机构履职尽责”发布了《首发业务若干问题解答》，前述文件的出台无疑在一定程度上增加了对监管机构在IPO企业相关问题审核态度的确定性及可预期性。两文件对于“出资瑕疵问题”的解答口径相同，即出资瑕疵应在申报IPO前已获得补救，保荐机构和律师需对于出资瑕疵的影响及是否构成发行障碍等事项作出核查并发表明确意见。可以认为，目前IPO监管部门对于申报科创板以及其他A股企业对此问题的审核标准并无实质性差别，即在区分一般性出资瑕疵和重大出资违法行为的同时，强调充分信息披露的重要性，并着重赋予了保荐机构和律师更多的作出解释和论证的权利。但从相关表述来看，两份“问答”均未对于采取补救措施后企业需另行运行的时间做出明确要求。上交所及证监会在发布前述问答的同时阐述“会根据审核实践，进一步补充完善问题解答”，我们也将持续关注相关问答的后续更新，以便进一步明确监管机构对于IPO企业相关问题的审核思路。
三
非货币出资瑕疵处理的IPO实务
以下我们通过查阅相关上市公司申请上市时律师事务所出具的法律意见书，对一些在历史沿革中曾存在非货币资产出资瑕疵的IPO企业，在采取补救措施后最终通过IPO审核的案例做出整理。通过梳理相关瑕疵问题、证监会反馈意见以及律师事务所对于相关问题的补救措施、论述和解释，有助于我们对于股东非货币出资瑕疵及其处理的IPO实务有更为直观清晰的理解和把握。
上市公司
非货币资产出资瑕疵问题
瑕疵补救措施及法律意见主要论述
华东重机（证券代码：002685）
控股股东华重集团以属于实控人个人所有的专利技术向发行人出资且未办理过户手续。
1.股东以实控人个人所有的专利技术出资且未办理过户手续，出资行为存在瑕疵。2010 年 6 月，该股东通过变更出资方式以等值货币置换出了专利技术出资，出资瑕疵问题已经彻底解决，不影响该股东出资的有效性及发行人资本的充实性。
2.上述专利技术一直为发行人使用，与发行人业务具有关联性；专利技术陆续到期后，发行人继续无偿使用该技术生产产品受法律保护，不损害发行人利益，发行人股票上市后也不会损害社会公众股东的利益，对发行人主体资格的合法存续以及持续经营能力不构成影响。
3.另外，发行人的控股股东华重集团和发行人的实际控制人等出具书面承诺，如因发行人历史沿革过程中存在的华重集团及其前身的出资瑕疵导致发行人的任何损失和处罚，由华重集团和实控人等主体承担全部赔偿责任。
股东用于出资的厂房由于土地性质原因无法办理过户登记手续。
1. 厂房无法办理过户手续，股东出资行为存在瑕疵。2010 年 6 月股东通过变更出资方式以等值货币置换出了厂房出资，出资瑕疵问题已经彻底解决，不影响股东出资的有效性及发行人资本的充实性，不损害发行人利益，发行人股票上市后也不会损害社会公众股东的利益，对发行人的持续经营能力和首发不构成障碍。
2.另外，发行人的控股股东华重集团和发行人的实际控制人等主体出具书面承诺，如因发行人历史沿革过程中存在的华重集团及其前身的出资瑕疵导致发行人的任何损失和处罚，由华重集团和实控人等主体承担全部赔偿责任。
华鹏飞（证券代码：300350）
股东用于出资的车辆未办理过户登记手续。
股东出资的小型客车未办理机动车过户登记手续，但已实际交付给发行人使用，其后发行人将其出售的出售款亦归属发行人所有。股东于2011年9月向发行人支付了出售价格与出资价格的差额 141,232元，发行人已收到上述款项。律师认为，上述车辆未办理过户登记，并不影响其所有权的转移，而仅是在未办理过户登记之前不能对抗善意第三人。自发行人设立至其出售上述车辆期间，未有包括善意第三人在内的债权人对上述车辆的所有权提出任何异议； 发行人的其他股东亦未对本次实物出资提出任何异议。
川润股份（证券代码：002272）
股东以所持其他企业的部分净资产出资，该净资产中的房产未办理过户登记手续、土地未依法评估且未办理过户手续。
1.用于出资净资产中的房产已及时办理交接手续，由发行人占有并使用。该等房产未办理过户手续，属于出资过程中的瑕疵，但发行人实际占有和使用该房产，未发生产权权属争议，上述瑕疵的存在没有损害发行人的利益，也没有损害债权人的利益。
2.出资净资产中有一宗土地使用权，该宗土地设定了抵押并后来被用于抵偿债务。本项出资未经评估，没有及时办理过户手续，但该宗土地使用权抵偿债务的数额高于其投入时账面价值，此项出资和抵债行为没有损害发行人、其他股东、债权人利益。
3.自贡市工商局于2007年11月10日出具证明，确认发行人股东已于2004年12月16日前足额履行完毕缴纳注册资本的义务。根据有关法律法规的规定，本局决定不予处罚。
4.发行人所有股东于2008年5月18日、19日出具书面承诺：“发行人自设立至公司首次公开发行股票前，存在的任何出资问题而导致的公司的任何费用支出、经济赔偿或其损失，所有股东将无条件对发行人承担全部连带赔偿责任。”
百洋股份（证券代码：002696）
两自然人股东用于出资的价值为2,175 万元的实物资产和土地使用权等资产非该两名股东的个人资产，不能作为股东个人财产用于对发行人出资。
1. 为弥补出资瑕疵，2006年12月至2007年12月间，两出资股东分多次以货币资金和债权转股权的方式对公司实收资本中涉及的 2,175 万元实物资产增资瑕疵部分进行了补足。
2. 2008 年6月16日，中磊会计师事务所出具《专项审计报告》对发行人实收资本到位情况予以复核确认。2011年1月，公司登记主管机关南宁市工商局就发行人历史出资情况进行了专项确认：“你公司注册资本已足额缴纳，工商登记事项申请材料齐全、符合法定形式”。2011年1月及10月，南宁市工商行政管理局分别出具《证明》，证明发行人最新三年及一期，没有因违反工商行政管理法律、法规被查处的记录。
3. 2011年2月25日公司全体股东出具说明，确认对公司历次出资及股权转让事宜无异议。
4. 2015年1月15日，孙忠义、蔡晶亦出具相关承诺函：“若因此次增资存在瑕疵而导致百洋股份的任何费用支出、经济赔偿或其他损失，本人将无条件承担百洋股份的所有赔付责任，不使百洋股份因此遭受任何经济损失”。
5.根据《行政处罚法》第二十九条，违法行为自发生之日起二年内未被发现的，不再给予行政处罚；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。发行人的前述增资行为发生在 2002 年，发行人股东已于2007 年以现金和债权补足出资。前述出资瑕疵已得以纠正并且至今已逾三年，发行人不存在因该违法行为被处罚的法律风险；该出资瑕疵不会对发行人的合法存续构成重大不利影响，亦不会构成本次发行上市的实质性法律障碍。
海欣食品（证券代码：002702）
公司股东于2003年9月以货币替换了1999年12月该等股东以生产用设备等实物出资。
1999年12月公司股东用实物以评估值向公司增资行为符合行为发生时有效的《公司法》规定；福建大正会计师事务所出具《验资报告》对实物出资进行了审验；增资方已依法将增资实物移交公司，公司实际使用该等出资过程中未发生第三方主张权利的事实，出资行为合法有效，未损害公司或者第三方利益。综上，公司股东2003年9月以货币替换1999年12月实物出资行为不构成发行上市障碍。
发行人在设立及两次增资中的验资机构不具有证券期货从业资格。
发行人在设立及第一次、第二次增资时进行验资并依法出具验资报告的验资机构为具有法定资格的验资机构，符合相关行为发生时有效的《公司法》规定，并经具有从事证券期货从业资格的会计师事务所进行了专项复核。相关验资机构不具证券期货业务资格不影响发行人设立有效性和出资真实性，对发行人发行上市不构成障碍。
科新机电（证券代码：300092）
2001年公司股东以土地使用权、工业厂房及机器设备等对发行人增资，《验资报告》表述为“净资产出资”，该表述有误，与实际出资情况不符。另外，作为增资金额确认依据的《土地估价报告》和《资产评估报告书》载明的评估目的为抵押贷款而非增资；且该估价与后来评估机构以增资为评估目的出具的《评估报告》的评估额存在不一致。
1.《验资报告》中的错误表述已经四川明天会计师事务所有限公司于2008年10月19日及2009年5月19日分别出具的《更正说明》予以更正。针对《评估报告》评估目的与股东出资不符的情形，公司委托中联资产评估有限公司对该次出资资产价值进行了评估复核。对于增资投入的资产评估价值超过该次注册资本的增加额，不会对公司实收资本产生重大影响。
2. 律师认为，该次出资资产于2001年5月16日投入公司用于生产经营活动。该次增资过程中出现的上述不规范情形未损害相关债权人利益，也未损害各股东利益。工商行政管理局已对公司该次增资行为予以核准。发行人股东已书面确认对当时各自持有公司股权比例均无争议。发行人现有全体股东已书面确认，各方目前持有发行人的股份，各方股东之间无任何股权争议。发行人股东已出具书面承诺，若因发行人该次增资过程中出现的不规范问题而导致发行人的任何费用支出、经济赔偿或其他损失，愿意无条件对发行人承担连带赔偿责任。因此，上述增资的不规范情形不会对发行人本次发行及上市构成实质性法律障碍。
聚力文化（证券代码：002247）
股东分别在2001年3月、12月以实物对公司增资。但2001年12月增资时的《评估报告》将2001年3月已出资资产重复评估，导致该次实际用于出资的实物价值低于工商登记的出资数。
1. 为弥补出资不足问题，2008年2月，由已注销的原出资股东的股东以现金方式向发行人补足2001年12月实物出资不足部分。
2. 原股东的股东承诺：如因上述重复出资行为导致第三方向发行人主张权利的，原股东待发行人承担相关责任。
3. 2008年1月发行人全体股东确认，不会因上述原因而向该瑕疵出资股东和/或其股东追究责任；对该股东过往持有的发行人股权及该等股权之承继、受让者持有的发行人股权，均不表示异议。发行人股东对发行人历次股权变动予以认可，并不表示异议。
4. 律师认为，股东2001年12月对发行人增资时实物资产出资不足的情况系由于重复评估导致，该等出资不足部分已由该股东的股东以现金方式补足，并已报经工商行政管理机关确认。上述出资瑕疵并未导致发行人注册资本不到位，发行人的其他股东亦已明确表示不会因此追究有关责任。故上述出资的瑕疵，不会对发行人本次发行股票并上市造成实质性障碍。
佳讯飞鸿（证券代码：300213）
发行人股东于2004年10月对公司增资的非专利技术与公司的生产经营相关，发明人一定程度上利用了公司的场地和办公设备，从严谨角度出发，该项非专利技术应被认定为职务发明，此次出资存在瑕疵。
1. 发行人于 2007 年召开临时股东大会决议，同意以该非专利技术增资的 22 名股东将增资用现金补正。鉴于有部分原股东已不再是公司股东，股东林菁同意代为支付该等人员的补缴金额。
2. 2008年4月10 日，会计师对发行人原股东补正增资款的情况进行专项审核，出具《专项审核报告》，确认发行人原股东补正增资款的情况真实合法完整。
3.律师认为，股东 2004 年以非专利技术增资的行为真实，虽然由于认识错误，使此次增资行为存在瑕疵，但增资中存在的问题已经得到补正，不会损害其他股东和债权人的利益，不会对本次发行上市构成实质性障碍，补正后本次增资行为真实、有效。
