矿产能源并购项目法律尽职调查操作实务

 

 

在并购的语境下，法律尽职调查主要确认三个共性问题：第一是目标公司主体合法；第二是目标公司及资产合法、真实，法律瑕疵得以披露；第三，交易程序合法，主要包括交易各方内部的授权及行政机关的批准（如需）。除上述并购交易共性问题外，矿产能源并购交易法律尽职调查的个性问题在于需确认矿业权流转的合法及风险可控性，矿产能源企业（尤其是煤矿）流转过程往往很复杂且有很多不为人知的内幕，包括但不限于代持、对价存疑、涉及集体等第三方利益、欠缴资源价款等税费、越界及野蛮开采带来的处罚等等。这些都会为通过矿权实现价值带来不可预知的障碍。笔者曾有幸参与了北控集团某下属企业能源并购项目，在整理、消化及总结上述交易过程的基础上，本文将对矿产能源并购交易的个性问题做粗略探讨，仅供参考。

矿业并购法律尽职调查是指并购方或目标公司中至少一方为矿业企业在进行涉矿项目并购时，并购方为了降低并购风险委托律师按照一定的标准和要求对目标公司进行调查，并对相关法律问题进行评估的一种律师服务工作。

矿山企业并购法律尽职调查的特点主要为：第一，矿业并购法律尽职调查的的主体一般为矿业并购方面的专业律师。第二，矿业并购法律尽职调查的核心是矿业权的流转问题。第三，矿业并购法律尽职调查的对象更复杂。

一、矿产资源权属属于国家所有

根据我国《宪法》规定，矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。矿产资源的合理开发利用，勘查、开采矿产资源的，必须申请并经批准取得探矿权和采矿权，办理相关登记；

二、矿产资源转让规定

矿产资源只能有限制的转让。具体分析如下：

（一）、探矿权、采矿权转让的限制根据《中华人民共和国矿产资源法》第六条之规定：除按下列规定可以转让外，探矿权、采矿权不得转让：

（1）探矿权人有权在划定的勘查作业区内进行规定的勘查作业，有权优先取得勘查作业区内矿产资源的采矿权。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后，经依法批准，可以将探矿权转让他人。

（2）已取得采矿权的矿山企业，因企业合并、分立，与他人合资、合作经营，或者因企业资产出售以及有其他变更企业资产产权的情形而需要变更采矿权主体的，经依法批准可以将采矿权转让他人采矿。

（二）、法律禁止非法倒卖探矿权、采矿权牟利。

对未经审批管理机关批准，擅自转让探矿权、采矿权的，由登记管理机关责令改正，没收违法所得，处10万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销勘查许可证、采矿许可证。

三、矿产资源转让的审批机关

探矿权、采矿权转让的审批主体根据国务院制定的《探矿权采矿权转让管理办法》第四条之规定：国务院地质矿产主管部门和省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门是探矿权、采矿权转让的审批管理机关。即是至少省级的国土资源厅。

（1） 国务院地质矿产主管部门负责由其审批发证的探矿权、采矿权转让的审批。

另外，根据《国土资源部关于开展煤炭矿业权审批管理改革试点的通知》（国土资发〔 2010〕143号）决定在黑龙江、贵州、陕西 3省国土资源厅进行煤炭矿业权审批管理改革试点。该通知下发前，在国土资源部登记发证的该三省煤炭探矿权、采矿权项目，由该项目所在地试点省厅办理延续、保留、变更、转让、注销审批登记。煤炭探矿权采矿权保留、变更、转让审批，省厅审查同意后，将审查意见表及项目基本情况报告报部备案并经同意后，颁发勘查许可证、采矿许可证。

（2）省、自治区、直辖市人民政府地质矿产主管部门负责上述部分以外的探矿权、采矿权转让的审批。

四、探矿权、采矿权转让的条件

（一）出让方的条件。根据《探矿权采矿权转让管理办法》第五条、第六条之规定可知：

1、、转让探矿权，应当具备下列条件：

（1）自颁发勘查许可证之日起满 2年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；

（2）完成规定的最低勘查投入；第一个勘查年度投入，每平方公里 2000元，第二个勘查年度投入每平方公里 5000元；第三个勘查年度投入每平方公里 10000元；

（3）探矿权属无争议；

（4）按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款；

（5）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。

2、转让采矿权，应当具备下列条件：

（1）矿山企业投入采矿生产满 1年；

（2）采矿权属无争议；

（3）按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；

（4）国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。国有矿山企业在申请转让采矿权前，应当征得矿山企业主管部门的同意。

五、受让方的条件。

根据《探矿权采矿权转让管理办法》第七条之规定可知，探矿权或者采矿权转让的受让人，应当符合《矿产资源勘查区块登记管理办法》或者《矿产资源开采登记管理办法》规定的有关探矿权申请人或者采矿权申请人的条件。具体规定如下：

1、如果受让人为外商投资企业，其受让矿产种类必须符合《外商投资产业指导目录》（2007年修订）的相关规定。

2、探矿权受让人的条件，根据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第六条、第七条之规定，探矿权申请人申请探矿权时，应当向登记管理机关提交下列资料：

（1）申请登记书和申请的区块范围图；

（2）勘查单位的资格证书复印件；

（3）勘查工作计划、勘查合同或者委托勘查的证明文件；

（4）勘查实施方案及附件；

（5）勘查项目资金来源证明；

（6）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料。申请勘查石油、天然气的，还应当提交国务院批准设立石油公司或者同意进行石油、天然气勘查的批准文件以及勘查单位法人资格证明。

3、申请石油、天然气滚动勘探开发的受让人条件，其应当向登记管理机关提交下列资料，经批准，办理登记手续，领取滚动勘探开发的采矿许可证：

（1）申请登记书和滚动勘探开发矿区范围图；

（2）国务院计划主管部门批准的项目建议书；

（3）需要进行滚动勘探开发的论证材料；

（4）经国务院矿产储量审批机构批准进行石油、天然气滚动勘探开发的储量报告；

（5）滚动勘探开发利用方案。

4、采矿权受让人的条件，根据《矿产资源开采登记管理办法》第五条之规定，采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当向登记管理机关提交下列资料：能源与环保

（1）申请登记书和矿区范围图；

（2）采矿权申请人资质条件的证明；

（3）矿产资源开发利用方案；

（4）依法设立矿山企业的批准文件；

（5）开采矿产资源的环境影响评价报告；

（6）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料。申请开采国家规划矿区或者对国民经济具有重要价值的矿区内的矿产资源和国家实行保护性开采的特定矿种的，还应当提交国务院有关主管部门的批准文件。

5、申请开采石油、天然气的受让人，还应当提交国务院批准设立石油公司或者同意进行石油、天然气开采的批准文件以及采矿企业法人资格证明。另外，转让国家出资勘查所形成的探矿权、采矿权的，必须进行评估。探矿权、采矿权转让的评估工作，由国务院地质矿产主管部门会同国务院国有资产管理部门认定的评估机构进行；评估结果由国务院地质矿产主管部门确认。

 

六、并购交易中法律尽职调查的共性内容

并购交易中，对于收购方而言，最大的风险来源于收购方对出让方和目标公司的信息不对称，而这种信息不对称可能造成的严重后果是——债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、人员成本负担的陷阱、资产缺陷的陷阱、违法违规的历史等。因此，律师在法律尽职调查中对目标公司的相关资料进行审查和评价，其共性内容通常包括审查目标公司的设立情况、存续状态以及应承担或可能承担的责任、目标公司是否具有相应的主体资格、本次并购是否得到了相关的批准和授权、目标公司股权结构和股东出资是否合法、目标公司的各项财产权利是否有瑕疵、目标公司合同的审查、目标公司的债权债务、目标公司有无正在进行的诉讼及仲裁等等。

 

七、矿产能源并购中法律尽职调查的个性要点

除上述并购交易共性问题外，能源矿业并购交易的个性问题在于需确认矿业权流转的合法及风险可控性，涉及到勘查许可证、采矿许可证或者有关燃气的许可证、经营执照等证照的审查、安全生产、环保等问题。

 

（一）勘查许可证或采矿许可证的相关情况

矿业权包括探矿权和采矿权，前者是指在依法取得的勘查许可证规定的范围内，勘查矿产资源的权利；后者是指在依法取得采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采矿产品的权利；在做创业并购的尽调时，对于勘查许可证、采矿证等矿业权证的审查是确定矿业权流转的首要途径。

 

1、尽调律师需主要调查矿业权证是取得的方式，是通过招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等出让方式还是转让方式取得的，如果是拍卖或挂牌取得的，成交价格是否与矿业权出让年限直接挂钩；目标公司的矿业权证是否满足《探矿权采矿权转让管理办法》的出让条件（根据《探矿权采矿权转让管理办法》第五条、第六条之规定，

(1)、转让探矿权，应当具备下列条件：

A自颁发勘查许可证之日起满年，或者在勘查作业区内发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；

B完成规定的最低勘查投入；第一个勘查年度投入，每平方公里 2000元，第二个勘查年度投入每平方公里 5000元；第三个勘查年度投入每平方公里 10000元；

C探矿权属无争议；

D按照国家有关规定已经缴纳探矿权使用费、探矿权价款；

F国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。

(2)、转让采矿权，应当具备下列条件：

A矿山企业投入采矿生产满1年；

B采矿权属无争议；

C按照国家有关规定已经缴纳采矿权使用费、采矿权价款、矿产资源补偿费和资源税；

C国务院地质矿产主管部门规定的其他条件。国有矿山企业在申请转让采矿权前，应当征得矿山企业主管部门的同意）。注意：若本次交易为股权收购，则不涉及矿业权证出让限制的问题。

2、目标公司的矿业权证是否在有效期限内；

3、勘查许可证载明的勘查阶段，探矿权的延续次数及延续阶段，以及是否存在勘查区块面积在下一次申请延续时被缩减的可能；

4、矿业权证项下的矿业权是否属于国家出资勘查形成的，如是，转让人在获取矿业权时，是否按照评估备案的结果缴纳了矿业权价款；

5、矿业权是否通过了上一年度的年度检查；

6、矿业权是否被政府纳入整合计划、范围，矿业权证是否存在在交易完成后无法得到延续的可能；

7、矿权人是否已交纳探矿权或采矿权价款；是否已交纳矿权使用费、矿产资源补偿费、资源税

8、是否存在可能对矿业权的转让及受让人受让矿业权后产生不利影响的其他情况。

 

（二）目标企业矿业权是否存在权利负担或限制的调查

依照我国相关的法律、法规，矿业权人可以出租、抵押矿业权，可以和他人合作勘查或开采。此类规定可能会使投资人在取得矿业权后权利上受到限制。律师需要调查矿业权上是否设定了租赁权。如果有，则需查明租赁合同约定的租赁期限和条件；矿业权是否设定了抵押权。如果有，则需查明该抵押权是否依法办理了相关手续，同时需查明抵押担保的债权期限和范围；查明矿业权是否存在合作开采的情况。如果有，则需查明合作合同及该合同中载明的合作期限、条件及合作各方的权利义务；查明矿业权是否涉及诉讼或存在司法查封、冻结的情况等。

 

（三）对目标矿区资源的调查

此内容主要调查查明矿产资源的一部分和潜在矿产资源的总和；调查矿产的储量、品位、回收率和有害杂质等。从企业生产、经营的角度来说，对目标矿区资源的调查无疑是并购能否继续进行的最关键的因素。虽然矿产项目都会获得国土部门的储量备案证明，不过由于勘察单位的能力、融资人出具报告的目的、专家审查的严密程度等各有不同，有些报告的准确性是难以保障的，因此还是建议对报告进行二次鉴定。一方面可以委托矿藏所在地的评审中心对勘察报告进行重估；另一方面，也可以委托专业咨询机构对矿藏周边的同类矿进行核查比较，并请专家依据地质结构、成矿原因进行综合判断；除此之外，对于重大项目，也可以聘请地勘部门进行二次核查。

 

（四）对能源矿业企业安全生产情况的调查

对于企业安全生产情况，需对新建企业以及已有矿山并且运营的企业区别对待，即对于新建企业需要进行如下审查：矿权项目是否具备安全报告，并获得安监部门批复；是否进行安全预评价，并获得安监部门批复；是否进行安全验收评价；安全设施是否经安全生产监督管理部门验收合格等。

对于已运营多年的企业，需审查矿权项目是否每三年进行一次安全现状评价等。

除此之外，无论是新建企业还是已运营企业都应重点关注的内容为：

1、企业生产是否办理《安全生产许可证》，《安全生产许可证》是否在有效期内，《安全生产许可证》是否存在被扣押、吊销等情形，企业是否被依法责令限期安全整改。

2、尾矿库建设、运行、闭库和闭库后再利用的安全技术要求是否符合《尾矿库安全技术规程》；是否按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定，为其尾矿库申请领取安全生产许可证；从事尾矿库放矿、筑坝、排洪和排渗设施操作的专职作业人员是否取得特种作业人员操作资格证书。

3、矿山企业负责人是否取得安全生产资格证书、特殊工种工作人员是否持证上岗。

4、依法使用、存放民用爆炸物品的，是否办理《民用爆炸物品使用许可证》等相关证照。

除上述情况外，各省区还出台有具体的安全生产规定。尽职调查律师还要结合各地具体情况，审查目标公司是否具备安全生产条件等。特别提示，对于高瓦斯、地质结构不稳定、近三年以来矿区扩大范围内发生过安全事故的，收购方应该慎之又慎。

 

（五）环保问题

对环保的调查，包括目标公司的经营产品、经营场地与环保的关系，当初公司设立时《环境影响评价报告书（表）》是否通过环保审查、环保设施竣工后是否通过环保验收、现在目标公司有无违反环保规定；对废气和废水的排放、废物的存储的处置是否合法、有毒危险物质对场地和地下水的污染状况有无受到整改制裁通知。此外，矿产地质环境保护与治理恢复方案是否获得批准、关于环保的投资是否到位等。

 

（六）目标公司为燃气运营企业的特殊情况

当目标公司（包括其分、子公司及事业部）是燃气运营企业时，还需对运输通道和运输能力等进行着重审慎调查。目标公司需提供有关液化石油气、管道燃气的许可证、执照的复印件，应包括但不限于以下各项：城市燃气资质证书；燃气经营许可证；准予建设行政许可证决定书或准予延续建设行政许可决定书（燃气企业审批）；气瓶充装许可证；气瓶充装单位注册登记证：供气许可证；特种设备使用登记证—槽车、压力容器、压力管道；道路危险货物运输许可证；道路运输经营许可证；瓶装气体和气瓶销售安全注册证等。

 

除上述尽职调查的个性内容，若被收购的企业为国有企业还需满足国有资产转让的规则要求，如需进场交易、资产评估的需严格按照法律要求进场、评估。资产评估事务所必须有证券评估资质和矿业权评估资质，最好找北京北方亚事资产评估事务所电话[phone]，若被收购的企业为非国有企业，律师需加强对实际控制人历史、履历、偏好、家族相关企业等方面的尽调。从中获取其资金来源（累积）、风险偏好、产业链分配、多元化经营影响等对主业的影响因素。

 

 

八、法律尽职调查的目的和意义

在矿业并购过程中，买方和卖方对目标公司的信息掌握程度是不对称的。从并购方的角度来讲，尽职调查就是降低并购风险。尽职调查的目的是使并购方尽可能地发现目标企业的全部信息，充分了解目标企业的基本情况，包括法律地位、资金、资信、人员等。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，并购方就可能存在的风险点进行必要的准备，设立并执行有效防避措施。

从被并购方的角度讲，尽职调查也是一种风险防范。被并购方需要调查拟购买其股份或资产的买家是否有诚意，是否具有真正的实力以及能否达成被收购的目的等。

正确使用尽职调查可以促进交易对方的尽责披露，可以补充尽责披露的遗漏，可以使并购方掌握更多的关于目标企业的内部深层次的信息。因此，并购方应当根据交易的性质、目标公司的情况、交易对方披露的情况等，有针对性地进行调查。由此可知，法律尽职调查无论对于卖方还是对于买方均是必要的，可防患于未然。

九、矿业法律尽职调查的原则

1、独立性原则

在我国，法律尽职调查工作通常由律师完成。律师尽管受当事人委托进行法律尽职调查，但是，律师并不从属于委托人，其地位是独立的，律师进行核查和验证时，应保持执业的独立性，既不受委托人意志的完全控制，也不受其他中介机构的干预。律师在不损害委托人合法权益的前提下，独立决定办理法律事务的内容、方法和程序。当然，律师办理法律尽职调查时应注意取得委托人、相关行政部门的配合。

2、区别对待原则

（1）目标公司的经营规模不同，律师尽职调查的侧重点也不同

处于创业期的企业经营规模比较小，关注其核心竞争力（创业团队、知识产权）；成熟期企业——尽职调查要求更全面。

（2）目标公司的主营业务不同，律师尽职调查的侧重点也不同

对于高科技企业重点关注其知识产权情况；对于矿业企业重点关注其矿业权、安全生产及环保情况；对于金矿开采企业关注其是否取得开采黄金矿产批准书、采矿权的期限等；对于煤炭开采企业关注其安全生产设施。

（3）目标公司背景不同，律师尽职调查侧重不同

根据《公司法》设立的矿业公司还要关注其公司治理机构是否完善；对于改制企业还要关注改制的合规性、相关利益主体的利益问题解决情况；对于经济性质为集体所有制的矿业企业，还要关注集体企业主管部门的态度，集体企业负责人是否取得处分集体资产的授权、该项交易是否得到主管部门的批准等。

3、重要性原则

从事尽职调查的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的，特别是在矿业并购法律尽职调查中涉及的相关文件很多，调查内容更全面具体，因此进行矿业并购法律尽职调查必须明确重点、不漏重点、关注细节、统筹安排。确定文件的重要性程度，一般有两个标准：一是该文件资料是否关系矿业企业的存续，例如是否享有采矿许可证、企业营业执照是否通过年检、企业的土地使用权是否合法等，矿业企业的安全生产许可证、排污许可证、民用爆炸品许可证等重要证件一般在采矿许可证合法存续的情况下才有意义；二是并购项目委托人特别强调的目标公司的某项资产或权利，对于委托人关注的资产，律师在尽职调查中都要特别注意进行核查。

    4、保密性原则

进行矿业并购法律尽职调查时，律师会接触到目标公司的一些商业秘密和非公开文件，应该自觉维护律师的职业道德和行业形象，不得非法披露这些文件，也不得恶意的利用这些信息为自己或特定人谋取不当利益。

十、矿业法律尽职调查的主要内容

  （一）目标公司的主体资格

主要调查其成立情况、注册登记情况、股东情况、注册资本缴纳情况、年审情况、公司的变更情况、有无被吊销或注销等情况。

（二）目标公司的成立合同、公司章程

关注该合同与章程中是否有防御收购的条款、内容或规定；是否存在禁止更换董事或轮任董事的限制，确定可否在并购后获得对董事会的控制权；是否存在高薪补偿被辞退的高级管理人员及股权权利计划，以正确分析目标公司被并购的难易程度，以及并购费用是否会增大或增大到什么程度。

（三）目标公司的董事会决议、股东大会决议、纪要等

在兼并的情况下，依照公司法的规定，是一定要有相应的董事会和股东大会决议的，这个程序必不可少。律师就要注意审查有关的董事会与股东大会决议是否依法作出，有无达到法定的或章程中规定的同意票数，投票权是否有效等，以确保程序上无瑕疵。

（四）勘查许可证或采矿许可证的相关情况

1、矿业权证是通过何种方式（是通过招标、拍卖、挂牌、申请在先、协议等出让方式还是转让方式）取得的，是否真实、合法、有效；如果是拍卖或挂牌取得的，成交价格是否与矿业权出让年限直接挂钩；探矿权证上载明的勘查单位是否具备所需的勘查资质。

2、矿业权证是否在有效期限内。

3、勘查许可证载明的勘查阶段，探矿权的延续次数及延续阶段，以及是否存在勘查区块面积在下一次申请延续时被缩减的可能。

4、矿业权证项下的矿业权是否属于国家出资勘查形成的；如是，转让人在获取矿业权时，是否按照评估备案的结果缴纳了矿业权价款。

5、矿业权是否通过了上一年度的年度检查。

6、矿业权是否被政府纳入整合计划、范围，矿业权证是否存在在交易完成后无法得到延续的可能。

7、矿业权是否存在权利负担或限制的情况，是否存在涉诉情况

矿业权上是否设定了租赁权、抵押权； 矿业权是否存在合作开采的情况； 矿业权是否涉及诉讼或存在司法查封、冻结的情况。

8、可能对矿业权的转让及受让人受让矿业权后产生不利影响的情况

矿业权是否存在争议； 矿业权人是否依法缴纳了探矿权使用费、采矿权使用费、资源税、矿产资源补偿费，及矿产资源有偿使用费和矿山环境治理恢复保证金；探矿权人领取勘查许可证是否已满两年（协议出让的是否满五年），不满两年的，在勘查作业区内是否发现可供进一步勘查或者开采的矿产资源；探矿权人是否完成了法定的最低勘查投入。

矿业权人在获得探矿权时的勘查程度以及目前的勘查程度；探矿权系再次转让的，探矿权人是否能够提交比上一次转让更高勘查程度的勘查报告；探矿权延期后是否存在面积缩减的因素或可能性。

9、矿业权人是否依法办理了勘查、采矿用地的用地审批手续；矿业权人与土地所有人签署的土地使用合同是否合法、有效；矿业权人是否按照土地使用合同的约定支付了土地使用费；是否存在土地使用合同被土地所有人依法终止或解除的风险。对矿山企业生产占用草原、林地的，是否依法办理相关占用手续。是否编制并严格履行土地复垦方案、水土保持方案等。

10、与开采特定矿种相关的其他证照和地质资料、勘查报告及资源/储量相关的情况等。

（五）安全生产情况

1、企业生产是否办理《安全生产许可证》，《安全生产许可证》是否在有效期内，《安全生产许可证》是否存在被扣押、吊销等情形，企业是否被依法责令限期安全整改。

2、尾矿库建设、运行、闭库和闭库后再利用的安全技术要求是否符合《尾矿库安全技术规程》；是否按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定，为其尾矿库申请领取安全生产许可证；从事尾矿库放矿、筑坝、排洪和排渗设施操作的专职作业人员是否取得特种作业人员操作资格证书。

3、矿山企业负责人是否取得安全生产资格证书、特殊工种工作人员是否持证上岗。

4、依法使用、存放民用爆炸物品的，是否办理《民用爆炸物品使用许可证》等相关证照。

除上述情况外，各省区还出台有具体的安全生产规定。尽职调查律师还要结合各地具体情况，审查目标公司是否具备安全生产条件等。

（六）环保情况

对环保的调查，包括目标公司的经营产品、经营场地与环保的关系，当初公司设立时《环境影响评价报告书（表）》是否通过环保审查、环保设施竣工后是否通过环保验收、现在目标公司有无违反环保规定；对废气和废水的排放、废物的存储的处置是否合法、有毒危险物质对场地和地下水的污染状况有无受到整改制裁通知。此外，矿山地质环境保护与治理恢复方案是否获得批准、关于环保的投资是否到位等。

（七） 目标公司的资产

本项所述资产是指目标公司的土地及房产、设备等有形资产。

1、土地与房产的权属证书是否齐全

重点调查土地房产的用途如何、能不能转让、使用权或所有权期限多久、权利是否完整受限、有无瑕疵、有无可能影响该权利的事件，取得该权利时的对价是否已付清，有关权利的证书是否已取得，有无出租或抵押，出租或抵押的条件如何等等。

2、有关机械设备，需要注意以下几项

第一是其来源；第二是其转让限制；第三是有关转让手续的办理。

律师对此审查的意义在于事先发现或理顺目标公司的产权关系，事先发现问题并提出解决问题的办法，确保并购方取得的目标公司的财产关系清楚明白，权利完整无瑕疵，无法律障碍。

（八） 知识产权

在一些目标公司中，以知识产权形式存在的无形资产较其有形资产可能更有价值。对于所有知识产权的审查是保证并购方在收购之后能继续从中受益，同时还应当注意是否存在有关侵权诉讼，以准确评析可能存在影响权利的风险。

（九）重大合同

1、大多数公司都有若干对其发展至关重要的关键合同，此类合同如果规定在一方公司控制权发生变化时可以允许终止合同，那么对于收购方应慎重考虑收购安排。类似的情形还可以发生在企业过于依赖于某位个人的专业技术知识或经验的时候。

2、收购方还应当确定目标公司在近期作出的合同承诺，有没有与收购方自己的业务计划不相一致的。

3、另外，还要特别注意贷款、抵押合同、担保合同、代理合同、特许权使用合同等，看是否有在目标公司控制权发生变化时，就得提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利等的规定。

（十）目标公司的债权债务情况

目标公司的债务可分已知的债务与潜在的债务。潜在的债务主要包括或有负债，税收与环保责任都属于或有负债中的内容。

1、 对税收调查而言，应注重调查已纳税情况、有无欠缴款、有关目标公司方面的税收国家是否有调整性、是否有优惠性规定等，以避免并购方将因承担补税和罚款而增大并购成本。

2、目标公司的负债，无疑会增大并购方的责任，而或有负债与当时已有争议，不久的将来肯定会提起诉讼的情况更会为并购方的责任带来不确定性。这些责任虽然不能躲避，但可以在调查后作为法码从应付卖方的款项中作相应扣除或由卖方提供相应的担保以减轻并购方的风险。

（十一）重大诉讼或仲裁

律师当然需要了解，是否有诉讼或仲裁程序影响到目标公司，包括实际进行的、即将开始的或者有可能产生的程序。在涉及巨额索赔要求，诸如环境污染、产品责任或雇主责任等方面的索赔的情况下，并购是否还应继续进行，就需要认真斟酌。

（十二）必要的批准文件

凡涉及到国有股权、集体股权转让的并购，都需要事先审查一下目标公司有无批准转让的批文，该批文的真实合法有效性。

此外，尽职调查的范围还应包括目标公司有无实际控制人、隐名股东、挂名股东；公司所在地政府的招商引资政策、投资环境、地理环境、治安状况、村民风俗习惯等。

综上所述，法律尽职调查在并购流程中具有举足轻重的作用，它对于发现和防范并购风险，帮助当事人作出科学、合理、准确的并购决策起着不可或缺的重要作用。随着我国找矿新机制的建立和矿产资源整合的完成，我国矿产资源业发展必将迎来一个新的发展时期，为此展开的法律服务将更加专业、全面、规范，这就要求矿业律师要以更加高尚的职业操守和更加高超的专业技能为整个矿业的发展保驾护航，为矿业投资防范风险。

 

 

十一、如何提高海外矿业并购成功率?

 

　——访隆鑫资源总经理陈朝辉

这些年来，国内企业到海外进行矿业并购的路途崎岖坎坷，尤其是一些上市公司的海外并购屡遭败绩，引起了大家的关注。

那么，究竟是什么原因造成中国企业海外矿业并购如此之高的失败率，北京隆鑫资源总经理陈朝辉在接受采访时谈了自己的见解。

问:您如何理解2014年这个矿业并购的时间节点?

答:2014年是国际并购关键的一年。我们观察到，从今年年初开始，国际并购行动已经跃跃欲试，这对于矿业来说也不例外。从1998年亚洲金融风暴，到2008年金融危机，我们目前又在迎接全球性债务危机，与上两次危机一样，现在融资环境困难，资产估值较低，但不同的是现在矿产品价格短期抬升无望，眼下资产估值较低，依照传统理论，这是抄底的绝好时机，故而并购行动已经先于市场的觉醒而出现骚动，所以有志者应借此历史机遇有所作为。

另外，从投资心理上理解，项目方正在钻黑洞，不知道未来的路在何方，眼前一片漆黑，消费萎靡、市场压缩、成本攀升等问题层出不穷。投资方因此具有较强的谈判能力，容易达到自己预期的商务目的。

问:您是如何理解国内及国际两个矿业市场的?

答:在高度信息化、国际化的今天，国内和国外市场事实上是一个市场。但就其区别而论，国内市场技术资料“水分大”，产业不够成熟，投资者因核实资料信息不严格而受挫的案例不胜枚举。但对于中国民营企业来说，国内矿业文化及法制环境较为熟悉，语言等没有障碍，可以利用自身优势，强强联合，找准切入点，建立发展基础。国际市场较为成熟，资料可信度高，团队素养高，但是有些地方文化及法治环境和国内不同，成本环境迥异，所以国际化视野、国际化团队是进行国际并购的前提。

问:就国际市场而言，您主要关注哪些投资机会?如何把握机会?

答:就国际市场而言，以多伦多交易所(TSX)及澳大利亚交易所(ASX)为主。以多伦多交易所为例，其有近1700家矿业上市公司，资本量占全球矿业上市公司约一半，但是它的特质是公司规模分两级，要么是10亿美金左右或以上的矿业巨头，要么就是几千万加元甚至几百万加元的勘探公司。

国际并购我们要秉持学习的态度，那么就应该格外关注较大型矿业公司。大公司特质是它的团队有大公司眼界，业务较为多元化，即不会像小矿业公司那样，主要是以勘探为主的团队构造。大型公司一般运营项目较多，区域、矿种等多元化分布，公司股权关系较为分散，公司治理有序，真正实现了国际化运营。

但问题是这类公司我们介入的机会较少，也很难控股，即便控股了，西方资本市场对此也不认可，这样一来，会造成股价下跌。去年山东黄金投资澳洲某金矿就是个例子。

所以我们需要思考的问题是国际化的真正含义是什么?国际化无疑要遵守国际规则及商业原则，在此前提下，我觉得对于是否应该坚持控股要打个大大的问号。

问:一个老话题，2007年以来中国矿业国际并购成少败多，您如何看?

答:这个问题其实不难回答，投资本来就存在风险，也可以说很多情况下是成少败多。但是我并不是在容忍失败，而是在强调专业化运作的重要性。为什么世界上有些投资机构屹立百年不倒，并且一直是鹤立鸡群，比如说巴菲特的哈撒韦，再如KKR等。这就说明了，在诸多投资者中，只有专业的投资者能真正掌握投资真谛。而这真谛就是我们不能单纯反思统计学方面的问题，而要全面权衡各方面利弊。

问:作为民营企业投资矿业，国内市场及国际市场孰先孰后?

答:这也是个老问题，我认为首先应该理解透彻国内市场及国际市场的异同，定位各自的切入点，然后根据市场变化及机会的凸显去把握。也就是说哪边机会来了就投资哪边。做不到这点就意味着你并没有国际化意识，还是习惯于把自己局限在某个单一市场里。

问:您认为海外矿业投资的主要关注点及核心风险是什么?

答:海外矿业投资最为核心的问题就是成本竞争力，特别是经济危机的环境下，只有成本有优势的项目才能存活，这不仅仅是多赚少赚的问题，而是事关生死的问题。所以由此就派生了诸多理论，如大与富的问题，在大与富之间我们优先选择富矿。

问:那您认为核心风险点是什么?

答:海外矿业投资核心风险点因项目而异，但普遍存在的风险是资源禀赋风险，即资源储量的可靠性、生产成本及可选性，基础设施和矿群关系等。另外，权证也存在很大的风险，公司治理有时候也会成为投资成败的主要矛盾。

问:您觉得矿业金融化出路是什么?

答:这是个大话题，简而言之，这应该是个方向，招商银行和贝恩集团每年都在做中国私人财富调查，前两年我看过，中国私人财富数字惊人。

另外，目前中国投资出路不多，以A股资本市场为例，目前矿业有些领域二级市场比一级市场还便宜，那传统的PRE-IPO私募投资如何操作?如何退出?我也有所听闻，他们正在寻求一级半市场退出，但这绝对不是长远之计。

所以矿业金融化在某些方面正在迎合目前的资本市场。国家倡导混合经营，2007年时候就鼓励“走出去”，所以民营领袖企业应该团结其它民营企业，集合民营资本，进行资本化、金融化运作，提高资金效率，大胆介入资源行业，作为践行“中国梦”的一部分。

问:在全球这样一个大经济形式影响下，您认为现在中国民营企业准备好了吗?

答:中国民营企业太宽泛，不好回答，但是我认为中国民营领袖企业具备这个能力了。

还有我想说的是活到老学到老，应有的心态应该是不断学习的心态，准备就是实践的一部分。有时候闭门造车搞不了事情，应该带着问题走起来。

要有专业的团队，清晰的思路。主要思考自己能差到什么地步，再思考能好到什么地步，有了这个底线，再反思自身的承受能力，如果可行就可以放手实践一把，而这一把会为你下一步指明方向。

 

 

十二、海外矿业并购关键点评析之澳大利亚

 

澳大利亚富有“坐在矿山上的国家”之美誉，矿产资源出口占到整个澳州商品出口的40%左右，其中，中国在澳大利亚矿产资源出口中约占一半，由此可见，中澳矿产资源合作十分紧密。而自2005年中国矿企大批走向海外开始，澳大利亚也以其优质的矿产资源、透明的法治环境、健康的资本市场等优势，成为最受中国矿企青睐的国家之一。

中国国营和民营矿企纷纷进军澳洲。从西边近乎戈壁的西澳到东部阳光明媚的昆士兰，几乎处处可见中资矿企的踪影。本文主要以澳大利亚为落脚点，从投前、投中、投后三个阶段，重点评析海外矿业并购的关键点。

投前阶段分析

矿业并购的投前阶段一般包括项目的筛选、评估、交易架构确定、对价、尽职调查等事项，项目筛选、评估、对价最后都依赖于尽职调查的结果，因此尽职调查以及交易架构确定，尤其是这过程中持股比例的选择最为关键。

——尽职调查的重要性。尽职调查的本质在于投前阶段对风险进行预先排查，它绝不是一个形式化的过场，尽职调查的质量往往直接决定了投资决策的准确性。

首先，无论国内外，交易双方总是存在着信息不对称的问题，卖方为了获得更高的出售价格，会倾向于去包装自己的资产，从而出现很多隐性的风险。

其次，相对国内，海外矿业投资的风险更为陌生和复杂。海外国家有着不为中国投资者所熟悉的经济、政治、人文环境，如澳大利亚等发达国家，政治环境透明，隐形成本低，矿山项目质量好，但其对于矿山的安全、环保以及社区维护、劳工福利保障的要求都要高得多，资本支出和运营成本与国内相比更不能相提并论。2008年，中钢花93亿人民币收购澳州中西部公司铁矿，收购三年后放弃开发，究其主因，还是因为投前更重视资源本身，而轻视了港口和铁路等基础设施的建设风险。

“木桶原理”告诉我们，木桶的盛水量取决于最短的那块木板。矿业项目的价值判断亦同理。这就要求尽职调查的覆盖面要广，需要从投后运营的角度全面模拟。项目资源品位及采选技术本身有无问题，管理团队的运营能力是否过关，财务是否真实合规并且负债情况良好，矿业权属、环保、安全、基建、原住民关系等又是如何，矿产品行情预测以及外汇趋势判断等都要考虑在内。影响矿山价值的因素很多，这自然导致投资者对于尽职调查团队的要求也非常高，不仅需要他们有过硬的专业能力和丰富的经验，还要熟悉当地的环境和规则，并且有丰富的信息渠道。投前调查的费用固然不低，但为防范由于考虑不全而带来投后巨额损失的风险，这是一笔绝对值得的投入。

——控股或参股的选择。中国矿企无论国企还是民企都偏爱控股，这其中有诸多原因，比如控股后更容易取得并购贷款、不涉及外部利益团体、决策简单、控制力强、方便在集团层面财务并表等。但控股的弊端也很明显，首当其冲的是目标国审批的问题，而且还存在海外市场对于中资控股的股票的价值认可问题、投后运营不熟练问题等。

其实在中国大批进军澳大利亚矿业之前的20年，日本一直是澳州最大的投资者。与中国相反，日本企业偏好以参股的方式进入。日本企业在海外的矿业投资，80%以上是与国际金融机构、欧美跨国企业及资源国当地公司参股合作，很少自己控股经营。他们多以5%~10%的股权进入，来获得项目产品的优先购买权，这样既分散了风险，又获得了资源，还规避了海外国家的政策障碍，走出了一条“弱势成功”之道。当然，参股模式也存有问题，比如对项目没有足够的控制力、财务投资很难拿到并购贷款、流动性不强难以退出以及对于管理层依赖度大等。

其实，不管是控股还是参股，都不能绝对，而要根据企业自身的需求因地制宜，灵活选择。到底是只想要矿产品，还是单纯想要投资收益，或者出于战略角度打造产业的需要，不同的需求可以有不同的交易架构设计。企业应充分考虑自身现状、需求和并购难度，多样化设计和比较投资方案，审慎选择出最适合自己的投资方式。

投中阶段分析

矿业并购的投中阶段主要是指交易的执行阶段，比如最终报价竞标、中国及目标国的一系列审批、资金准备及出境等程序。这里仅对澳大利亚FIRB(外国投资委员会)及“竞标过程中出现相关竞争方”这两个相对普遍的问题进行探讨。

——FIRB的批准。根据澳大利亚1975年《外国收购及接管法》，如果某一收购方是外国收购方，那么在很多情况下收购必须经过由FIRB指示行事的澳大利亚财政部长批准。2010年5月，中国有色与澳大利亚莱纳稀土矿签订51%股权交易协议，并一同向FIRB提交交易申请，却得到了只允许交易50%以下股份的回复。仅因为控股权的争议，最后中国有色与此次稀土并购机会失之交臂。此类案例在中国对澳收购活动中不胜枚举。在澳大利亚，控股权收购比非控制权的收购更敏感;大型收购比小型收购更敏感。FIRB也曾公开表示，其最关心的问题是：投资者的运营是否独立于相关外国政府之外。显然，对于这个问题，我们国企比民企要敏感得多，中铝注资力拓失败，五矿收购OZ百般受阻，便是明证。

澳洲财政对外资进入澳大利亚的标准近几年有宽松化的趋势，目前最新审批标准则是：低于2.48亿澳元、持股比例在15%以下的民营企业投资澳大利亚不必通过FIRB的审批。但对国有企业投资澳矿企，无论投资额多少都要接受FIRB审批。不过美国和新西兰却是例外，这两个国家的民营资金进入澳大利亚的审查门槛为10亿澳元。

目前中澳正处于“自由贸易协定”的第20轮谈判中，据悉，让中国享受美国、新西兰同等待遇，将审批额度提升至10亿，以及国企在澳投资免FIRB审批等事项都在商议的范围内，并有望达成。而一旦实现，相信中国对澳的矿业投资的交易时间会因为FIRB审批难度的降低而大大减小，增加许多交易便利。

——竞争方的出现。在交易对价过程中，出现强有力的竞争方，这一现象在中资对外并购中屡见不鲜。如2008年，中金岭南与印尼国有公司A合作收购澳洲HER公司100%股权，每股收购价位2.5澳元。但半路出现一家B公司参与竞价，一路哄抬报价，最后中金岭南报价高至2.8澳元，对方又相继加到2.85澳元,最后中金岭南果断放弃，铩羽而归，只因2.8澳元已是其最后的底线。后有色金属市场断崖下跌，中金岭南侥幸躲过一劫。

而2012年天齐锂业听到美国洛克伍德公司全面收购澳洲泰利森的消息时，其反应则不尽相同。泰利森是全球最大的锂辉石供应商，一旦其被收购，就会加剧全球锂矿寡头垄断局面，天齐作为中下游产业将处处受制约。面对这种局面，天齐当机立断，果断出击，成功拦截对手，半年内迅速完成“蛇吞象”的成功一役。

企业自然要以严格保密交易信息为首要任务，以避免股价波动或者竞争者的出现，但一旦出现竞争者，也不能头脑发热，乱了阵脚，而必须保持清醒，既要如天齐般争取速度，又要如中金岭南般坚守底线，从而真正做到进退有度，决策有方。

投后阶段分析

矿业并购的投后阶段主要取决于投资的方式。如果是参股，那么投后阶段会注重于公司基本面的关注，选择继续在增发或其它机会中介入，或是在合适的时点退出。如果是控股，那么投后阶段会复杂得多，矿山生产运营、进一步投资计划、融资计划，都要涉及。而这其中，以矿山生产运营最为复杂和关键，而这又取决于是否拥有一个优秀的生产运营管理团队。对于中资企业，其对澳矿业投资，是沿用本地管理团队还是国内自己的管理团队，这应该慎重考虑。

从成本控制和企业内部人才培养的角度，用国内优秀的管理团队自然是首选，但仅是熟练的英语水平就已经将大量优秀的国内矿山运营人才隔绝门外，而且即使是英语过关、能力优秀的国内运营团队在国外也很容易“水土不服”。毕竟国内国外的运行规则截然不同，许可证照办理、安全、环保的监管、矿山的生产运作、所采用的机械设备都有着巨大的差异。因此，中资对外矿业并购的第一步是选择一个强有力的本地运营管理团队。比如2012年紫金收购澳大利亚诺顿金田金矿，并未直接从总部派遣高管，而是继续聘任海外人士进行管理和运营。

当然，在任用当地团队的同时，辅以少部分国内的管理人员进行学习，真正孵化出属于我们自己的国际化矿山管理人才，也是中国矿业国际化的必然需求。

结语

海外矿业并购是矿业国际化的必经之路，据不完全统计，中国对外并购约80%为资源行业并购。只有通过国际化，才能在全球范围进行资源配置，否则必固步自封，停步不前。而迈步矿业国际化，首要任务就是立足投前、投中、投后三个阶段，理清国际化思路，甄别国际化风险，迎接国际化挑战，走出符合企业本身特色的国际化之路。