以案说法：公司善意接受虚开，还被处罚和判刑？
一、案例简介
（一）基本案情
1、2013年9月5日，公安机关发生A公司存在接受虚开增值税专用发票问题，与税务局协同调查。
2、2012年A公司从B公司、C公司取得虚开的增值税专用发票各一份，税款16273.52元。
3、A公司法定代表人汪某陈述：该业务由推销员张某2010年底将货物送达A公司，A公司通过银行转账将货款付给B公司、C公司，但未签订合同，增值税专用发票由张某带给A公司。A公司对张某身份、具体运输方式及是否与第三方存在业务关系一概不知。
（二）行政处理
稽查局认为，没有充分证据证明A公司存在恶意取得增值税专用发票行为，所以：
1、根据《增值税暂行条例》第九条规定，对A公司已抵扣的进项税额16273.52元作进项税额转出处理，并依法加收应缴增值税的滞纳金。
2、根据《发票管理办法》第三十六条规定，对A公司处以1万元罚款。
（三）刑事处理
经审理认定，汪某取得的增值税专用发票，系张某通过网络联系付费购买代开的增值税专用发票。因其客观上造成了国家税款流失，不论其接受虚开是否属于善意，汪某都属于恶意取得增值税专用发票，A公司和汪某都构成虚开增值税专用发票罪。判处汪某有期徒刑六个月，缓刑1年，并处罚金30000元。
二、法律分析
（一）关于行政处理
1、既然税务机关认定，没有充分证据证明A公司存在恶意取得增值税专用发票行为，那么就应认定其为善意取得虚开的增值税专用发票。根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开的增值税专用发票处理问题的通知》（国税发[2000]187号）规定，A公司仅需要作进项税转出处理即可。而根据《国家税务总局关于纳税人善意取得虚开增值税专用发票已抵扣税款加收滞纳金问题的批复》（国税函[2007]1240号）规定，不应要求A公司缴纳滞纳金。
2、至于税局具以罚款1万元的依据《发票管理办法》第三十六条规定，其内容为“跨规定的使用区域携带、邮寄、运输空白发票，以及携带、邮寄或者运输空白发票出入境的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下的罚款；有违法所得的予以没收。丢失发票或者擅自损毁发票的，依照前款规定处罚。”这一规定与案例所述情形，属于完全不搭嘎啊。
所以，综合来看，税务机关对A公司的处理，除了要求转出进项税额外，都是违法的。A公司理应对此予以反驳，甚至提起行政复议或行政诉讼，争取自己的合法权益。
（二）关于刑事处理
法院不考虑汪某的主观心态，仅以造成国家税款流失为由，就判决其负虚开增值税专用发票的刑事责任。有如下错误：
1、客观归罪，违背主客观相统一原则。考察一个行为是否构成犯罪，需要从主体刑事责任能力、主观是否故意或法定过失、是否侵犯法益和应受刑事惩罚性四个方面进行判定。根据《刑法》第十四条、十五条之规定，只有故意犯罪和法定过失犯罪，才可能会被追究刑事责任。而本案法院，不考虑汪某取得发票时是否故意（虚开罪不涉及过失问题），就直接根据客观结果认定其需要负刑事责任，违反了刑法的上述明确规定，且违反主客观相统一的刑罚适用原则。
2、错误适用《刑法》第205条单位虚开犯罪处罚规定，根据《刑法》第205条规定，如果单位犯虚开罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年徒刑或者拘役。但不能对个人再行判处罚金。而本案中，法院认定构成单位犯罪的同时，却判处汪某徒刑和罚金。就明显违反了上述明确规定。根据《刑事诉讼法》规定，公诉机关应当提起抗诉，汪某可以提起上诉，要求二审法院依法改判的。
3、违反虚开刑事追诉规定。根据最高人民法院关于适用《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》的若干问题的解释（法发[1996]30号）规定，虚开税款数额1万元以上的或者虚开增值税专用发票致使国家税款被骗取5000元以上的，应当依法定罪处罚。而本案法院以客观上造成税款流失为由，追究汪某的刑事责任，违反上述明确规定。
三、思考与总结
1、行政处理上，按善意取得虚开的增值税专用发票；刑事处理上，恶意取得虚开的增值税专用发票。从理论上讲，就很矛盾。因为刑事处理的定性口径应比行政处理的定性口径更严格才对。比如虚开行为，《发票管理办法》第二十二条规定，开具与实际经营业务情况不符的发票就是虚开，而“法发[1996]30号文”规定，只有无货虚开、有货但金额或数量虚开及非法代开才是虚开。刑法规定的虚开范围就比行政法（发票管理办法）规定的虚开范围窄很多。这是基于刑事处罚是最为严厉的法律处理，必须尽可能收窄、缩小打击面考虑的缘故。所以，理论上，应只会存在行政法上构成虚开，而刑法上不构成虚开；而不应刑法上构成虚开，行政法上不构成虚开。本案行政法上定性为善意取得，刑法上定性为恶意取得，与之类似，也不应出现这种情况的。
2、本案例构成非法代开发票吗？根据《发票管理办法》第37条规定，非法代开发票按虚开进行处理。根据“法发[1996]30号文”规定，非法代开发票也是构成虚开罪的一种情形。而本案若想以此定汪某有罪，必须证明张某和汪某合意，让张某去找人代开发票。但法院判决，对此只字未提，只能说明要不没有这个事实，要不没有查实。但不管怎样，以此定罪，缺乏法律事实。所以也不能以此定罪。
3、本案，税局不看“国税函[2007]1240号文”直接要求缴纳滞纳金，并错用《发票管理办法》第三十六条规定，已让人大跌眼镜。法院以客观结果归罪，不论主观心态如何，更是闻所未闻。哎，一声叹息…….
