泸州市中级人民法院民商审判实践中若干具体问题的座谈纪要（二）
泸州市中级人民法院关于印发
《关于民商审判实践中若干具体问题的座谈纪要（二）》的通知
泸中法[2009]68号
各县区法院：
为了统一类案司法尺度，针对我市两级法院在民商审判实践中有争议的若干问题，经过调研、讨论，对部分问题已经初步形成一致意见。现印发你们，供在审判实践中参考。遇到新的问题，及时反馈我院。
二〇〇九年四月十七日
一、劳动争议、工伤赔偿方面的问题
1.劳动者起诉要求用人单位缴纳或者补缴社会保险，人民法院是否应当受理？
基本意见：根据《劳动法》和《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门的法定职责。已经参加社会保险统筹的用人单位，如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，由此产生的纠纷，属行政诉讼，告知劳动者提起行政诉讼。若劳动者提起多项民事诉求，法院可就该项请求单独裁定不予受理，受理的裁定驳回起诉。
2.根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条之规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工资时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，对于用人单位是一裁终局，劳动者则可以在仲裁裁决生效后十五日内向人民法院起诉，用人单位可以在仲裁裁决生效后三十日内向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。如果劳动者只对仲裁裁决中的某一项不服，向人民法院提起诉讼，仲裁裁决是整体不生效，还是仅仅对劳动者不服的裁决不生效？
基本意见：基于效率和减少诉累原则。在同一劳动争议案件中，有部分仲裁请求为《调解仲裁法》第四十七条规定事项的，则涉及该事项的仲裁裁决为终局裁决。
3.对于劳动争议仲裁委员会的裁决，劳动者一方向人民法院提起诉讼，而用人单位一方则向中级人民法院申请撤销仲裁裁决，如何处理？
基本意见：劳动者一方提起诉讼之后，劳动争议仲裁决不发生效力，对于撤销仲裁裁决的申请，不予受理；已经受理的，应当裁定终结诉讼。但基层法院审理案件时，对用人单位的抗辩应一并处理。（基层一审时，注意充分审查用人单位抗辩理由，抗辩理由实际是一种诉求。）
劳动者起诉后又撤诉的或因超过起诉期间被驳回起诉的，劳动争议仲裁裁决自裁定书送达之日起生效，用人单位自收到裁定书之日起30日内可以向中级人民法院申请撤销仲裁裁决。
4.工伤认定超过申请期限后，劳动者要求用人单位承担工伤损害赔偿责任，是否应当支持？
基本观点：有三种不同的意见。
一种意见认为，工伤认定是劳动和社会保障部门的行政权力，人民法院民事审判中不宜直接认定是否属于工伤，对于没有经过工伤认定的工伤事故损害赔偿纠纷，应当驳回劳动者的起诉。
另一种意见认为，提起工伤认定是用人单位的义务，如果用人单位怠于履行该义务却不用承担任何责任，由于工伤事故会影响工伤保险缴费费率，会诱发用人单位不申报工伤认定的风险。因此应当依职权认定是否为工伤，直接判令用人单位依据人身损害赔偿的规定承担赔偿责任。
倾向性意见：对于没有参加工伤保险的，认定工伤属于人民法院的职权，法院可以直接认定并判决用人单位按照工伤保险待遇赔偿。对于参加了工伤保险的，工伤保险待遇由社会保险经办机构支付，人民法院不宜直接认定为工伤并判决社会保险经办机构支付工伤保险待遇。劳动者对于劳动保障部门不予受理的决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。为防止用人单位不申报的道德风险，用人单位不申报工伤的，应当认定存在过错。如超过工伤认定申请期间，导致劳动者不能享受工伤保险待遇的，劳动者可以要求用人单位按照工伤保险待遇赔偿。
5.发生工伤事故或者患上职业病，劳动者急需钱医治，往往会与用人单位达成有失公平的补充协议，有的甚至到劳动争议仲裁委员会制作了仲裁调解书。劳动者而后又向法院起诉，要求用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿，如何处理？
基本意见：由于工伤保险赔偿涉及到劳动者的基本生存问题，在显失公平问题上应当从严把握，一般不能低于《工伤保险条例》赔偿标准的80%。如果劳动争议仲裁委员会已经出具调解书，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第二十八条“当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持”之规定，人民法院不能判决用人单位按照《工伤保险条例》的规定赔偿，应当驳回起诉。
6.《劳动争议调解仲裁法》第四十七条第一款第（一）项规定，追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月工资标准十二个月金额的争议，属于一裁终局，如果劳动者的请求涉及数项的，是分项计算不超过当地月最低工资标准，还是总数不超过最低工作标准？
基本意见：劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。
二、侵权损害赔偿方面的问题
7.交通事故人身损害赔偿中，雇佣的驾驶员是否应当作为共同被告？是否承担连带责任？驾驶员的重大过失是否以交通事故认定书为准，即主要责任就认定为重大过失？
基本意见：民法通则关于被雇佣人承担连带责任的规定是为了保护受害人的利益，因此，是否把驾驶员作为共同被告，是受害人的权利，原告把驾驶员作为共同被告起诉的或者要求追加的，应当列为共同被告。
连带责任限于故意或重大过失，是为了保护雇员的利益，以免其承担过重的责任。交通事故认定中的责任划分是把驾驶员和机动车作为一个整体对待的，不能机械的以交通事故责任认定作为判断驾驶员是否具有重大过失的唯一标准，即使交通事故认定作为判断驾驶员是否具有过失的唯一标准，即使交通事故认定机动车一方负主要责任，也不能一概认定驾驶员具有重大过失，而应当具体分析驾驶员所违反的规定及其性质。
8.交通事故中车辆受损，车辆所有人请求对方赔偿车辆修理之后的贬损值，是否应当支持？具体标准如何确定？
基本观点：有两种不同的意见.
一种意见认为，车辆修理后的贬损是客观存在的事实，从侵权赔偿的填补原则出发，应当支持，损失数额由应当鉴定或者参考专家意见后由法官裁量。
倾向性意见认为，车辆修理后的贬损值，过于抽象，不易确定，对于车辆修理后贬损值的请求，原则上不支持。
9.劳动者在工作过程中遭受交通事故，用人单位未参加工伤保险，劳动者单独起诉要求用人单位工伤赔偿，经工伤鉴定为十级伤残。用人单位赔偿后，起诉车主追偿。车主抗辩认为若按交通事故鉴定标准，则不构成十级伤残，如何处理？
基本意见：这实际上涉及到工伤鉴定标准（一般人身损害均适用）和交通事故鉴定标准的衔接问题。劳动者要求工伤损害赔偿，应当适用工伤鉴定标准。为了保护劳动者利益，工伤鉴定标准比较宽松，而交通事故鉴定标准则较严格。在鉴定标准不统一的情况下，应当根据不同的法律关系选择不同的鉴定标准。
用人单位承担的是工伤赔偿责任，劳动者能否在得到工伤赔偿之后再向机动车一方要求人身损害赔偿，参照以前的规定处理。如果劳动者向机动车一方要求人身损害赔偿，应当适用交通事故人身损害鉴定的标准。
10.出租、出借车辆发生交通事故，车主是否应当承担赔偿责任？
基本观点：有三种不同的意见。
倾向性意见：同意省高院民一庭的观点，即无论是否有过错，车主应当与车辆使用人承担连带责任，仅以使用人为赔偿责任人，一旦使用人逃逸或无力赔偿，可能对受害的第三者保护不周。
第二种意见认为，应根据机动车辆运行支配与运行利益归属的原则来确定赔偿责任的责任主体，当车主将车辆合法借用、出租给他人占用时，使用人已成为该机动车实际运行的支配者和运行利益的获得者，造成的交通事故应当由使用人承担赔偿责任，车主不承担赔偿责任。
第三种意见认为，车主应当按照过错程度承担相应的赔偿责任。如果出借人出借、出租的车辆存在安全瑕疵或疏于对借用人、出租人有无驾驶资格或有无驾驶技能的审查，则车主应依其过错承担赔偿责任。
11.车辆发生交通事故后，乘客下车后又遭受损害的，该乘客对于所乘坐车辆而言，是否属于第三人？
基本意见：机动车辆第三者责任险中的“第三者”，是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆的受害者。由于机动车是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车辆之上，故机动车辆保险合同中所涉及的“第三者”与“车上人员”均为在特定时空条件下的临时性身份，其身份不是固定不变的，可以因特定时空条件的变化而变化，判断因保险事故发生意外事故而受害的人属于“第三者”还是“车上人员”，必须以该人在事故发生当时这一特定时间是否身处保险车辆之上为依据，在车上即为“车上人员”，在车下即为“第三者”。
12.《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定：“有下列情形之一的，保险公司在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内垫付抢救费用，并有权向致害人追偿：（一）驾驶人未取得驾驶资格或者醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的：（三）被保险人故意制造交通事故的。有前款所列情形之一，发生道路交通事故的，造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。”对该条的规定如何理解？即如果机动车驾驶员无驾驶资格或者醉酒驾驶、被盗抢期间肇事、故意制造交通事故的，保险公司是否应当赔偿受害人的人身损失？
基本观点：有三种不同意见。
第一种意见认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，保险公司对抢救费用仅仅是垫付，不是承担，而抢救费用就属于人身损害。因此，保险公司对人身损害不承担赔偿责任，也不应当垫付抢救费用以外的其它费用。
倾向性意见认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条第二款规定保险公司不承担受害人财产损失的责任，但是对于是否承担人身损害赔偿责任没有明确规定，属于法律漏洞，应当根据立法目的和相关条文的内在逻辑进行漏洞补充。根据交强保险的立法目的，应当优先保护受害人，当然，无证驾驶和醉酒驾驶、被盗抢期间肇事、故意制造交通事故的驾驶人也应当承担责任。综合考虑交强险保护受害人的立法目的和制裁无证驾驶、醉酒驾驶的立法目的，对于人身损害，保险公司应当在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内承担垫付责任，且可以向致害人追偿。
第三种意见认为，《机动车交通事故责任强制保险条例》只规定保险公司不承担受害人财产损失的责任，对是否承担受害人人身损害赔偿责任并无规定，应当适用一般规定，即《道路交通安全法》第七十六条的规定。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定，除受害人故意造成交通事故的情形外，保险公司都应当承担责任。所以，保险公司在承担医疗费用的垫付责任之外，还应当承担人身损害的赔偿责任。
13.机动车责任保险合同中的免责条款的效力，应当如何确定？
基本意见：根据保险法的规定，对于免责条款，保险公司应当作出提示，并作出明确说明。对于明确说明，根据最高人民法院《关于对保险法第十七条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》，所谓“明确说明”是指对免责条款，除提示义务外，还应对该条款的概念、内容和法律后果等采取书面或口头的形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。
14.机动车投保了机动车交通事故责任强制保险，机动车买卖后，没有办理机动车交通事故强制保险合同变更手续，保险公司是否承担责任？
基本意见：《机动车交通事故责任强制保险条例》第十八条规定“被保险机动车所有权转移的，应当办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续。”但所有机动车都应当参加机动车交通事故责任强制保险，机动车买卖后，没有办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续的，不会影响保险公司的利益，保险公司不能仅仅以未办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续为由免责。
15.因公路上的障碍物，造成机动车交通事故或者人身损害的，公路管理部门是否承担赔偿责任？
基本意见：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外。因此，如果公路管理部门不能证明自己没有过错，应当承担民事赔偿责任。
16.夫妻一方因公致残，已经获取工伤保险待遇。其后，另一方因交通事故死亡，已经获得工伤保险待遇的一方是否属于被扶养人范围？
基本意见：根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条第二款的规定，“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其它生活来源的成年近亲属”。对于已经获取工伤保险赔偿的人，虽然已经丧失劳动能力，但是因为存在其它生活来源，不属于被扶养人的范围。对于已经获得民事赔偿或者有退休金的丧失劳动能力者，按照同样办法处理。
17.人身损害赔偿案件中，受害人受伤致残，在诉讼中又因其它原因死亡的，残疾赔偿金是否应当支持？
基本意见：人身损害赔偿的请求权自损害发生之时就已经产生，不管受害人什么时候死亡，都应当赔偿残疾赔偿金。
18.农村老年居民，到城市与子女共同生活，遭受人身损害，其残疾赔偿金和死亡赔偿金是否按照城市标准计算？
基本意见：农村老年居民到城市生活的情况很复杂，有务工的，也有养老的，不能一概而论。对于已经基本丧失劳动能力，纯粹到城市养老的，可能也会帮助子女从事一些家务活动或者其它凌杂活，在城市没有收入来源的，原则上不能按照城市标准计算。
19.医疗赔偿纠纷案件中，医疗事故鉴定与司法鉴定之间的关系如何处理？
基本意见：人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，依据当事人的申请和根据案件审理的需要，可以委托医学会进行医疗事故技术鉴定，也可以委托司法鉴定机构进行医疗过错鉴定。
患者一方申请进行医疗过错鉴定，而医疗机构申请进行医疗事故鉴定的，人民法院应先委托医学会进行医疗事故技术鉴定。医疗行为经鉴定构成医疗事故的，患者一方再要求进行司法鉴定的，一般不予支持；医疗行为经鉴定不构成医疗事故，患者一方申请对医疗过错进行司法鉴定，如有证据证明医疗机构的诊疗护理行为确有可能存在过错或违反告知义务的，人民法院应当支持。
20.孕妇到医疗机构生产，生产下来的是死婴，经医疗事故鉴定医疗机构应当承担完全责任，如何适用法律？适用《医疗事故处理条例》还是《人身损害司法解释》？
基本意见：孕妇到医疗机构生产与一般医患关系相比具有特殊性，因为医疗机构的原因导致婴儿死亡，构成医疗事故的，应当按照《医疗事故处理条例》的标准赔偿，婴儿父母关于精神抚慰金的请求应当得到支持，由于生下来就是死婴，不能完全按照死亡的赔偿标准处理，在赔偿数额上可以在患者死亡赔偿标准的基础上适当减轻医疗机构的责任。
21.对于医疗事故鉴定结论，法院应当如何审查？
基本意见：法院应当审查以下几个方面：（1）鉴定结论是否具体，是否对鉴定结论进行分析：（2）鉴定专家组成员是否具有相应的资格，鉴定人的专业范围与被鉴定的具体医疗专业的范围是否相符；（3）鉴定所依据的病历资料及其他资料是否真实；（4）鉴定的判断标准是否符合通常的医疗水准。
22.在医疗事故鉴定结论的质证过程中，患者一方对于医疗机构提供的病历资料有异议的，应当如何处理？
基本意见：人民法院在委托医疗鉴定机构进行医疗鉴定前，应当将病历资料和其他材料交由双方当事人质证。
如果是当事人委托医疗鉴定机构进行鉴定的，患者一方对作为鉴定基础材料的病历提出异议，人民法院应当组织双方对病历资料质证，经过质证，病历资料的真实性不能认定的，以此为基础的医疗事故鉴定结论不能采信，应当委托医疗机构重新鉴定。
23.在侵权赔偿案件中，如何区分驳回起诉与驳回诉讼请求？
基本意见：原告不适格时，说明原告不具有诉的利益，也就是不具有运用民事诉讼予以救济的必要性和实效性，应当裁定驳回起诉；如果被告不适格，说明原告的诉讼请求不能得到支持，应当判决驳回原告对被告的诉讼请求。
三、物权方面的问题
24.《物权法》第二十一条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿”。应如何理解登记机构的责任？
基本意见：有两种不同的意见。
倾向性意见认为，应当参照建设部《房屋登记办法》第九十二条的规定。即申请人提交错误、虚假的材料申请房屋登记，给他人造成损害的，应当承担相应的法律责任。房屋登记机构及其工作人员违反本办法规定办理房屋登记，给他人造成损害的，由房屋登记机构承担相应的法律责任。房屋登记机构承担赔偿责任后，对故意或者重大过失造成登记错误的工作人员，有权追偿。因此，房屋登记机构承担责任以登记机构及其工作人员存在过错为前提，即在登记过程违反了应有的注意义务。
第二种意见认为，为了保证不动产登记的公信力，房屋登记机构无论是否有过错都应当承担责任。登记错误是由当事人造成的，受害人既可以向造成登记错误的人要求赔偿，也可以向房屋登记机构要求赔偿，房屋登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的当事人追偿。
25.农村家庭的部分家庭成员已经取得城市户口，其是否还享有耕地、自留地、自留山以及林木的继承权？
基本意见：耕地承包经营权、自留地、自留山的使用权，是以具备农村集体经济组织成员身份为前提的，已经取得城市户口并且丧失了农村集体经济组织成员身份的家庭成员，不再有取得耕地承包经营权、自留地、自留山使用权的资格，不享有耕地、自留地、自留山的继承权。对于自留地、自留山上的林木所有权，其不以具有农村集体经济组织成员身份为前提，对于林木的所有权，城市居民可以继承。
26.离婚案件中，一方婚前个人名义通过银行按揭方式购买房屋的，如何确定其权属？
基本意见：婚前以一方名义通过银行按揭的方式购买房屋，如果首付款和按揭款是双方共同支付，不管什么时候办理产权证书，都应当认定为共同财产。如果一方在婚前支付了首付款和部分按揭款的，其余按揭款结婚后支付的，从公平的角度考虑，也不宜认定为个人财产，可以根据房款中个人支付的比例和共同支付的比例确定该房屋中个人财产和共同财产的份额，然后根据双方的份额进行变价分割或者作价分割。
27.土地使用权和房屋所有权分别抵押的，如何处理？
基本意见：房地一并抵押是法定原则，但鉴于我国现行登记制度尚未统一，可区别情况对待。①房屋所有权和土地使用权只抵押其中一项，并办理了登记抵押的，在实现抵押权时，未抵押的房屋所有权或土地使用权视为一并抵押。②同一空间的房产和地产分别抵押给两个债权人，并办理了抵押登记的，这种即成事实一般只能认定两个抵押权都有效。既然房产与地产分别抵押，其价值评估时也应当分别作出，在利益上并不冲突，只是在实现抵押权时只能房地合一变现，然后再分别清偿债务。当两个抵押中一个已经办理登记，另一个未办理登记时，未登记的抵押权未生效，办理了登记的债权人优先受偿。
四、房地产方面的问题
28.在购房者与房地产开发企业就商品房买卖合同发生无效、撤销或解除诉讼时，是否通知按揭银行参加诉讼？
基本意见：商品房买卖合同与银行按揭借款合同虽然分属不同的法律关系，但因为购房者与房地产开发企业间的诉讼事实上是对已作为抵押物的现房或期房的处理，根据担保法第四十九条的规定，抵押人在抵押期间转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人。同时，如果购房者在商品房买卖合同被宣告无效或被撤销、解除后不退还银行的借款，按揭银行有权行使抵押权或要求房地产开发企业承担连带保证责任，房地产开发企业在承担责任后再向购房者追偿，这样明显有悖于诉讼效益原则且留有后患。因此，在按揭银行没有参加购房者与房地产开发企业间的房地产买卖合同纠纷情形下，如果法院拟判决该合同无效或解除购房合同的，应当告知按揭银行作为抵押权人有权作为有独立请求权的第三人参加诉讼，以切实保护按揭银行的合法权益。
29.出卖人就同一房屋订立多个买卖合同，买受人均主张物权的，如何处理？
基本观点：有两种不同意见。
一种意见认为，我国存在大量的事实物权，加之买受人占有房屋后往往会进行装修、修缮，如过分强调以法律规定的登记情形处理，不仅影响现有的财产秩序，而且难以执行，故应当结合房屋的占有状态予以确定。如果都未办理过户登记手续，也未交付的，以合同订立时间确定。如果都未交付的，但一方已经办理过户登记的，则已经登记优先；如果前一买受人已经合法占有，而后一买受人已经办理过户登记，只要前一买受人无怠于登记的情形，则前一买受人优先。
倾向性意见认为，可以参照最高法院关于国有土地权使用权纠纷的司法解释执行。已经登记过户的优先于未登记过户的。都未登记过户的，则合法占有优先。都未登记过户和占有的，则付款在前的优先；如都未付款，则合同成立在先的优先。
30.房地产开发企业就在建商品房与建筑商订立的以房抵款合同，其合同效力如何确定？
基本意见：《合同法》规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”，而我国现行法律、行政法规均未规定房屋买卖合同应当办理批准、登记手续才生效，故以房抵款合同合法有效。
31.售房者为房地产开发企业以外的房屋买卖合同纠纷，能否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》？
基本意见：该司法解释已明确规定“本解释所称商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，该司法解释不能当然适用于一般房屋买卖合同纠纷。
32.房地产开发企业订立的购房意向书（认购书）是否合法有效？
基本意见：如意向书所涉及的房地产项目已取得行政审批手续，且意向书已对签约双方的基本情况以及拟购房屋的座落、面积、价款计算等主要内容有明确约定，则应为合法有效，其性质为附条件的预约合同。
33.房地产开发企业就大户型房预定买卖合同后，为购房户办理多个产权证的行为是否属于违约行为？
基本意见：属于违约行为。因为基于一物一权的法律规定，房产证以一房屋一房产证为原则，即一个具有独立建筑结构与使用功能的房屋只有一个所有权，在不动产登记上只能有一项所有权登记，并且据此只能发放一个房产证。
34.购房者要求房地产开发企业限期办理权属证书，如何处理？
基本意见：因《城市房屋权属登记管理办法》和《城市商品房预售管理办法》中均有规定，房屋买受人是申请办理房屋所有权证的法定义务人，而房地产开发企业的义务为在房屋竣工后的3个月内向登记机关提交相关资料，即房地产开发企业仅为协助义务，合同中没有明确约定有开发商办理房产证的，不应直接判决房地产开发企业履行办证义务。
35.最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定的“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项”，如何理解判断？
基本意见：最高法院优先的建设工程款限定为“承包人为建设工程款应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，大部分款项应为50%以上的房款（含50%）。
36.购房者与一般抵押权人（即按揭银行的抵押权和建筑商的法定抵押权除外）发生权利冲突，如何处理？
基本意见：应坚持不动产登记制度和“登记在先，成立在先，权利优先”的原则，依照一般抵押权的设立时间进行区别处理。购房者已经办理产权登记或预售登记后，开发商将该商品房抵押给银行或者其他债权人的，抵押权应受保护。但在购房者已支付购房款而尚未办理产权登记或预售登记期间，抵押权人知道或应当知道该商品房已出售给购房者仍在其上设立抵押权的，因开发商与抵押人均属恶意，抵押应为无效。
37.购房者就预购房（即期房）另行订立买卖合同，其效力如何？
基本观点：有两种不同意见。
第一种意见认为，《城市房地产管理法》第四十五条中有规定：“在商品房预售中，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再进行转让的问题，由国务院另行规定”，而根据2005年4月30日七部委的《关于做好稳定住房价格工作的意见》文件第七条规定“根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。实行实名制购房，推行商品房预销售合同网上即时备案，防范私下交易行为”之规定，合同应为无效。
倾向性意见认为，《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”，《物权法》采取债权行为和物权行为区分原则，预售商品房不能办理产权登记过户手续，不影响预售商品房转让合同的效力，预售商品房转让合同不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违反社会公共利益，预售商品房转让合同应当有效，只是必须在购房者取得产权之后才能办理过户登记手续。 泸州市中级人民法院关于 民商审判实践中若干具体问题的座谈纪要（三） 泸州市中级人民法院关于 印发《关于民商审判实践中若干具体问题的座谈纪要（三）》的通知 泸中法[2010]264号 各县区法院： 为了统一类案司法尺度，针对我市两级法院在民商审判实践中有争议的若干具体问题，经过调研、讨论，对部分问题已经初步形成一致意见。现印发你们，供在审判实践中参考。遇到新的问题，及时反馈我院。 特此通知 一、人身损害赔偿 1、人身损害赔偿纠纷案件适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国标GB18667-2002）鉴定伤残等级。工伤待遇纠纷案件适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（国标GB16180-2006）鉴定伤残等级。 2、农村居民受到人身损害，如果无固定收入，其误工费原则上按每天20-30元计算。 3、受害人在住院治疗期间需要护理的，如果护理人员无收入或者雇用护工的，护理费原则按每天50-60元计算。 4、受害人在出院休息期间，医嘱确需护理的，护理费原则按每天30-40元计算。 5、道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，人民法院应追加交通事故责任强制保险（下称交强险）的保险人作为被告参加诉讼。 应当事人申请，人民法院可以追加商业第三者责任险的保险人作为无独立请求权第三人参加诉讼，人民法院可以对商业第三者责任险的保险责任进行调解，如调解不成，告知当事人另案起诉解决第三者责任险的保险责任。 道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件以外的其他人身损害赔偿纠纷，如侵权人投保了责任险，人民法院不追加责任险的保险人参加诉讼。 6、受害人主张续医费及续医期间的误工费、护理费等，原则上应在续医实际发生后另案起诉解决。 受害人在获得残疾赔偿金后，另案起诉请求赔偿续医期间的损失的，受害人在续医时的误工费应按比例计算。即每天误工费ⅹ（1-已赔偿的伤残等级赔偿指数）ⅹ误工天数。 7、受害人经鉴定构成多个伤残等级的，按公安部的规定确定附加赔偿指数，即二至四级，附加指数为4%，五级至十级，附加赔偿指数为2%。 8、受害人严重残疾成植物人状态，经鉴定系终身护理依赖，受害人的护理费原则上按五年计算。如果受害人五年期限届满后仍存活的，受害人可再次起诉请求护理费。 9、一审法庭辩论结束前因征地、将会转为城市居民的农村居民，可以按城市居民计算人身损害赔偿。 二、道路交通事故责任强制保险 10、道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，交强险的保险人主张非基本医疗费用不属强制保险的赔偿范围的，人民法院不予支持。 11、道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，车方垫付金额超过其应当承担的责任时，人民法院可在判决理由部分叙明，就超过其垫付责任的部分向交强险的保险人理赔，但不应判决交强险的保险人向车方（被告）支付。 12、为查明伤残情况进行的必要的伤残鉴定，其合理的鉴定费可在交强险的伤残赔偿限额内支付。 13、道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件中，在交强险保险合同上签章的单位是交强险的保险人。 14、一起道路交通事故造成多人伤亡，交强险不足以赔偿全部损害的，人民法院按伤亡人数平均确定每个受害人的交强险最高赔偿限额。先起诉的受害人实际损失低于其交强险的最高赔偿限额的，差额部分按未起诉的受害人的人数平均分配给未起诉的受害者。但是。全部受害人一同诉至法院的，交强险限额按各受害人的损失比例进行分配。 15、多个车辆的交强险对同一受害人均有赔偿义务的，由在交通事故中有责任的车辆的交强险在其交强险限额内赔付，不足部分，由在交通事故中无责任的车辆的交强险在其交强险限额内赔付。 16、肇事车辆未投保交强险的，对交强险限额内的损失，受害人有权选择肇事车辆交强险投保义务人赔偿，或者选择道路交通事故的责任主体赔偿。 受害人选择道路交通事故的责任主体赔偿的，受害人就其自身过错而减少赔偿的金额有权请求肇事车辆的投保义务人赔偿。道路交通事故的责任主体赔偿后，有权向肇事车辆的投保义务人追偿，但肇事车辆的使用人除外。 受害人选择肇事车辆的投保义务人赔偿的，投保义务人有权在赔偿后，有权就未投保交强险的肇事车辆使用人应当承担的部分，向肇事车辆的使用人追偿。 17、牵引车和挂车结合使用，发生道路交通事故致第三人伤亡的，牵引车、挂车的交强险的保险人均应当在交强险限额内承担责任。超过交强险的损失，属牵引车、挂车责任范围的，由牵引车、挂车的使用人承担赔偿责任，牵引车、挂车车主有过错的，承担相应的赔偿责任。 三、劳动争议 18、一次性医疗补助金、就业补助金、一至四级伤残工伤职工选择一次性享受工伤待遇，非法用工单位一次性赔偿计算标准所指上一年度，应当是劳动争议仲裁最后一次庭审辩论终结的上一年度，工伤待遇纠纷未经仲裁开庭的，指一审最后一次法庭辩论终结的上一年度。 19、工伤职工享受一次性医疗补助金后，确需续医的，工伤职工有权享受续医待遇。续医待遇原则上待续医实际发生后另案处理。 20、用人单位或者劳动者在工伤保险条例规定的时间内就市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论未向省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，而在诉讼中申请重新鉴定，人民法院不予准许。 21、没有经济补偿金内容的，竞业限制条款无效。虽有竞业限制条款，但用人单位未履行支付经济补偿金的义务，自未履行义务之日起，竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。 四、合同纠纷 22、因政府所签订招商引资合同引发的纠纷，原则上通过大调解解决。 23、当事人以对方违约为由，请求支付违约金的，对方仅以自己未违约不应承担违约责任进行抗辩的，一审法院应向对方释明，如果其认为违约金过高，可请求人民法院予以酌减。 当事人以约定违约金过高为由请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。调减后的违约金不得超过实际损失的确1.3倍。 24、当事人按照合同约定既要求对方支付违约金又要求赔偿损失的，应按照不同情况分别处理：一、违约金足以弥补当事人损失的，应优先适用违约金责任，对当事人要求对方赔偿损失的诉讼请求，人民法院不予支持。二、违约金不足以弥补当事人损失的，如当事人请求人民法院增加违约金的，应严格按照《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用第二十八的规定执行；如当事人未向人民法院请求增加违约金的，人民法院应当以当事人的实际损失为基础，判决对方支付违约金，并另行判决对方赔偿损失，但违约金与赔偿损失两项总额不得超过当事人的实际损失额。
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