蒋辉霞
【内容提要】 对于民事审判中自由裁量权的行使，实践中一直存在不同观点。本文就自由裁量权行使的原则作一粗浅探讨，并重点对婚姻家庭纠纷案件处理中存在争议的若干裁量问题作一分析、梳理，以期对统一执法有所裨益。
【关键词】 自由裁量权 原则 婚姻家庭纠纷
一、问题的提出
自由裁量权是指，在法律没有明文规定时或在法律有规定的幅度内，法官综合立法本义、法律原则、各方举证情况等，就某一争议事项作出裁判的权利。对法官自由裁量权的态度，因文化传统、法律体系、时代不同而不同。在我国，对自由裁量权的认识尽管也存在观点上的分歧，但基本上持肯定态度。从目前的司法状况看，由于法官对自由裁量权的行使缺乏共识，裁量标准不一甚至完全凭感觉，或将行使裁量权作平衡双方利益之用，导致对相同或相似争议的裁判结果不尽统一。这种执法上的不统一，无疑影响到当事人对法律的信赖程度、裁判的权威性。
1、当事人对于法律的公正性产生怀疑。正义是法的首要价值，其中包括对所有人应平等地适用法律。同样或相近的事实，经过同样的法律程序，认定的结果不同，势必容易导致承受不利后果的当事人对裁判产生这样的疑问：自己是否受到了不公正的裁判，审判是否存在公正性问题。在这样的疑问下，在与他案的比较中，当事人的争议并不因裁判而终结，案件上诉率、申诉率上升。实践中的一些缠讼案件即根源于此。
2、有损法院裁判的稳定性。法院的裁判具有既判力，非经法定程序，不得更改。由于裁量权掌握不一，就同一问题，不同的法院、乃至同一法院的不同合议庭之间都可能处理结果不一致。而且，在我国目前的二审终审的审级制下，由于各级法院对法律和事实的理解不同，案件因此而被改判的情况也并不鲜见。故如能对一些随意性裁量加以限制，无疑对于保证裁判的稳定性有所裨益。
二、民事审判中自由裁量权行使的原则
自由裁量不是绝对自由地、随心所欲地裁量，应在合法原则、有相应依据原则的指导下确立裁量的“度”，在适度原则的指导下确立裁量的“点”。
（一）合法原则
合法无疑是法院审判的第一要求，其包括实体和程序两方面。民事法律中有一些法律规则属强行性规定，无论当事人意志如何，都必须加以适用。对此，法官一般并无自由裁量权，事实上也无需裁量。如民法通则第一百一十九条规定侵害公民身体造成伤害的，应承担民事责任，同时又对该种侵权的赔偿范围界定为医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。因此，在有证据表明侵权成立的情况下，承担责任的具体赔偿项目显然并不需要法官多作裁量，法官只需依法条确定即可。掌握好合法性原则，可以有效地避免违法裁量现象，实现公正审判的职能。
（二）有相应依据原则
在法律规定相对原则、简略的情况下，若裁量又缺乏相应的依据，则易使裁判陷入简单套用法条，内容生硬、苍白、含糊，结果也不足以使当事人信服的尴尬境地。裁量有相应的依据，要求法官的主观认识应尽可能排除外界情绪、舆论、法官个人喜恶等的不恰当影响，有别于一般公众之认识，从而使裁量更趋合理、妥当。这里的依据，有事实方面的，也有法律方面的。前者，是指同一类案件在证据、事实经过、后果等方面的一些共性因素，其往往源于对大量的同一类案件的审判的积累，是具有规律性的因素。后者，则往往适用于在法律没有明文规定的情况。此时的裁量，应是在领会整部法律、法规的精神，甚至于整个民事法律的内涵、原则、精神的基础上，融会贯通而得出的结论。
（三）适当原则
适当既是准确行使自由裁量权的原则，也是判断裁量结果优劣的重要标志。裁量的合法、有相应依据是裁量适当的前提，也是裁量适当的保证。笔者以为，在当前的民事审判中，真正实现裁量适当，就要纠正将裁量当作利益平衡手段的观念。受调解制度的影响，我们的法官在判决中也经常渗入了调整的因素，以此平衡双方利益，而能在合法限度内用作调整的主要是自由裁量权。这种调整方式常见的有以下两种：一是在此一问题上侧重于一方当事人利益，而在另一问题上补偿另一方当事人；二是参照双方在诉讼前或诉讼中一度达成或接近达成的调解方案，行使自由裁量权，作出与之相同或相近结果的裁判。这样的调整，主观上是为了平衡双方利益，使当事人息讼服判。但实际上反而常常使法院对自己所作的裁判陷入解释上的困境。第一种情况下，一方当事人原本因为另一方在其他方面的“吃亏”而获得了心理上的平衡，接受了并不满意的判决。但如因另一方上诉、申诉等诉讼程序再次启动，打破了平衡，一方当事人会对其认为“吃亏”的问题，要求进行补救，而此种补救在法律上又难以实现。此时，对于当事人的质疑，法院常常难以作出圆满的解释。同样，在后一种情况下，针对上诉理由、申诉理由，法院也常常无法从法律上进行合理释明。
总之，适当的裁量是法官在合法、有依据的裁量后的自然状态，法官不应为了达到一个“适当”的后果而寻求各种平衡方式。否则，本来是强调主观能动性的自由裁量权，容易渐渐演变成被动之束缚，最终远离其本义。
三、婚姻家庭纠纷案件中自由裁量权的正确行使
（一）经济帮助款之裁量
依据婚姻法第四十二条之规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。依前述法条之规定，离婚案件适用经济帮助的前提条件之一就是一方生活困难。而依《婚姻法解释（一）》第二十七条之规定，判断是否生活困难应从两方面加以考虑：一是离婚时的财产能否维持当地基本生活水平；二是离婚后有没有住处。实践中，有些审判人员在此问题的理解上有所偏差，致使裁量权把握不当。主要表现为：对在家抚育子女、照料老人、从事家务的一方，判决对方给以经济帮助。主张此做法者，认为家事劳动亦有相应价值，应用货币化体现出来。此种裁量显然混淆了家务补偿与经济帮助之区别，已明显偏离了法律规定，有违合法性原则。
（二）婚姻关系存续期间共同财产各半分割之裁量
依据婚姻法之规定，离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。依此规定，实践中一般都按共同财产等分原则处理。而对共同财产的确定，往往以双方的陈述、法院的清点、有关权利凭证等为依据。但在双方均认可财产曾经存在，但对目前状况陈述不一时如何处理，实践中有不同观点。一种观点认为，应严格以双方认可及法院查明之财产为界限，作出分割处理，对目前存在状况不能查明的不予处理。其理由如下：财产是否存在诉讼中未能确定，法院仅依双方对过去状况一致的陈述作出处理，有可能是处理了已消耗的财产，即使财产还存在，具体数额也常常只是法院的一个酌定数额，裁判结果可能因承办人、合议庭之间的不同认识而差距过大。另一种观点则认为，双方认可在婚姻关系存续期间存在过该笔财产，在双方关系恶化，甚至第一次提起离婚诉讼被驳回后，一方擅自处理了该笔财产，在离婚时法院对此不作分割，则对另一方当事人有失公平，因此，对该笔财产仍应依据双方认可的情况由法院酌定分割。
笔者以为，简单采用其中任何一种方式，在审判实践中都会遇到一定障碍。第二种方式下，因金额、价值、时间的不同而处理不同，价值较小、时间较长的，一般就会采信其已用于实际生活中，财产已作消耗，不再分割；而对于价值较大、距离本次诉讼时间较短的，就予以分割。但当事人职业情况、经济状况、消费习惯等各不相同，如何判断价值大小、时间长短本身是一个难题。而且，婚姻家庭纠纷案件有别于其他民事案件，其涉及的家庭生活领域私密性更强，消费状况与收入状况常常不尽一致，甚至很不合理，法院以经济状况来推断其消费状况，必然涉及对当事人的消费等处理财产的行为从法律上作出相应评价。此种判断及评价，有无必要，值得商榷。实践中之所以多采第二种观点，主要是基于防止一方隐藏财产等行为。而持第一种观点者以为，此种防范并无必要。因为婚姻法第四十七条规定，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分；离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。此规定显然已对恶意行为规定了相应的预防及制裁措施。但笔者以为，简单以第一种方式处理，与法律本身并无冲突，但过于机械。因为现金仍是我国目前许多领域，尤其是消费领域的主要支付手段，对于资金流向取证、举证相当困难，且在离婚后，相互间对于财产的掌握更不可能。事实上，能就对方隐藏、转移的财产重新诉讼分割的，仍以具有相关登记的不动产居多，就动产主张的情况极少。因此，一概以双方确认的现存财产来分割，对当事人利益的保护不尽全面。而且，对于双方确认存在过的财产，结合财产的数额、存在时间、消耗情况作出相应分割，现行法律也无禁止性规定。因此，笔者认为，要使案件处理妥当，关键在于把握好裁量的依据。在此，笔者就时间、数额、消耗情况等裁量依据作一具体分析。
1、时间
双方分居的时间、被法院判决不准离婚的时间为裁量依据，已在审判实践中基本达成共识。具体而言，对于双方确认的在婚姻存续期间存在过的财产，分居后或被法院判决不准离婚，双方关系仍未改善后，一方提取相应钱款或处理动产的，就其消费状况及用途，由该方承担举证责任。未能举证说明合理用途的，这些财产作为共同财产进行分割。这样，通过举证责任的分配，保护了对部分共同财产一度失去控制的“弱者”的权益，也充分体现了裁量权行使的积极作用。但对于不符合上述条件的，如何从时间上判断一直是个难题。笔者认为，可根据另一方当事人是否知情而定。这里的知情内容主要是指钱款的提取、资金的流向，当事人通常辩解对钱款提取、资金流向是知情的，但对于对方陈述的花费情况并不知情。笔者认为，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，夫或妻任何一方均有权决定。《婚姻法解释（一）》第十七条对此已作明确规定。因此，对钱款提取、资金流向是明知的，如无相反证据，则可推定双方对资金的用途明知且已达成一致意见，对该些财产不再作分割。在另一方不知情的情况下，因为婚姻存续时间有长有短，就十几年前曾存在的财产再作分割，显然并不合理。《婚姻法解释（一）》第十七条又规定，夫或妻因日常生活需要对财产做重要处理决定的，应当平等协商，取得一致意见。基于此，笔者认为，共同生活期间应是双方对财产处于共同管理期间，财产动用之时虽一方不知情，但仍可视为其应当知道之时，不妨参照撤销权的期限规定，以一年为限。
2、财产消费情况
对于存在于一方的财产的消费及用途，当事人往往陈述已用于购买房屋、首饰、家庭设施、归还赌债、日常生活消费等。笔者认为，法院主要审查和判断的是财产是否已转移或被消费，而不应侧重于裁量消费的合理性。对于已用于购买了相应财物或不动产的，如能相互印证的，就该些财物或不动产已作分割的，就不应再重复分割。对于日常生活所需的消费，一般应予认定。因为根据日常生活经验法则可推定出的事实，无需再由当事人举证证明。但对于“挥霍性”消费及归还赌债，实践中认定不一。笔者认为，如双方就消费情况均表示承认的，则对该部分财产可以直接扣除，不再分割；双方有异议的，依举证情况而定。有观点认为，对于“挥霍性”消费予以扣除，于另一方当事人有所不公。笔者以为，此种观点虽是为保护当事人的权益，但依婚姻法的规定看，离婚时的财产分割并不具有就当事人不良、甚至恶意的消费行为进行惩罚的功能。婚姻法相关条文也仅就隐藏、转移、变卖、毁损共同财产的行为，作出可以少分或不分的规定，对于“挥霍性”消费，并不涉及。而且，这样处理也可避免判断消费行为属正常性、合理性消费还是“挥霍性”消费的难点。至于赌债，由于债务本身有违社会公德，对此亦不会确认，因此并不会发生就此笔财产从共同财产中扣除的情况。
（三）家庭共同共有不动产分割之裁量
婚姻纠纷案件中，不动产所有人往往还涉及除夫妻双方外的其他家庭成员，主要有双方之子女或双方的父母。实践中，就该部分家庭共有财产的分割，处理不一。就双方与子女共同共有的不动产，有观点认为子女未成年，无出资能力，就夫妻双方各自的份额，在财产的二分之一至三分之一额度间，行使裁量权，确定具体数额。实践中大量案件的处理采用了此种方法。笔者认为，此种观点并不可取。原因有两方面：一是双方将其子女登记为产权人之一，虽子女无出资能力，可视为双方对子女财产的赠与。这一点已基本达成共识。二是《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第90条规定：共同共有关系终止时，对共有财产分割，应当根据等分原则处理，并且考虑共有人对共有财产贡献大小、适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。既然子女未出资，对财产的取得无贡献这一点上是具有共性的，不妨依此规定，以等分原则处理，夫妻双方及子女各享有三分之一产权份额，以利于执法的统一。
就夫妻双方与父母共同共有的不动产的处理，实践中有不同的观点。有观点认为，既然是共同共有，就应该在扣除未还贷款等数额后，就已取得的价值，按共有人人数平均分割。还有观点认为，实际生活中，此种共有状况中往往父母是主要出资人，等分对其不公，应该按可查明的各方的出资比例，就现实财产按比例分割，无法查明的，才采用等分原则。笔者以为，两种观点都不妥当。依第一种观点，由于不动产的价值颇大，且在目前的社会观念、家庭经济能力的影响下，很多父母往往将主要积蓄、财力投入其中。尤其对于一些婚姻关系存续时间相当短的案件，如此处理当事人往往难以服判息讼。而第二种观点，则混淆了共同共有与按份共有的区别，亦不可取。笔者以为，还是应严格执行前述第90条之规定，以等分为基础，各方出资悬殊的则依贡献大小而有所区别。
（作者系民一庭助理审判员 责任编辑 崔婕）
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