竞业限制十问十答

广东广强律师事务所 邓忠开

实践中，对于竞业限制的理解与适用，用人单位及劳动者双方都存在误区，既不清楚竞业限制与保密义务的关系，也不明白双方的权利义务如何界定？用人单位常常以强势一方在劳动合同或者保密协议中，与负有保密义务的劳动者约定竞业限制条款时，任意（过低或没有）设定补偿金数额等等，殊不知未约定或约定的补偿金数额过低，会导致竞业限制条款对劳动者不具有约束力，且已支付的补偿金不得主张返还、因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者可以请求解除竞业限制约定、在用人单位请求解除竞业限制的情况下，劳动者可请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿等巨大风险。下面就用人单位与劳动者在理解与适用竞业限制制度中，常常遇到的问题逐一解答如下：

1.什么是竞业限制?

竞业限制是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务。根据有关法律、行政法规的规定及司法判例，用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，同时应约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者一定的竞业限制经济补偿的制度。简言之，竞业限制是最大限度地保护用人单位的商业秘密和维护其竞争优势，最低限度保护劳动者的劳动权的制度。

2.“竞业禁止”与“竞业限制”有区别吗？

“竞业禁止”“竞业限制”常常被混为一谈，这给在实务中解决问题，规避风险带来了许多的不便，由此给出的解决思路也存有瑕疵。时下法院在判决文书中均以“竞业禁止”作判，而用人单位与劳动者签订的劳动合同及保密协议中，约定竞业限制条款都是循规蹈矩地以“竞业限制”定约，这是一个很奇怪的现象。有人著文称竞业限制又称竞业禁止或竞业避让、竞业回避，但笔者认为，两者虽然联系密切，但严格区分起来却有着明显的不同，主要有：

⑴《公司法》第一百四十九条规定：“（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；” 是为著名的公司法竞业禁止条款，“竞业禁止”并非法律概念，是由此引申而来。竞业禁止是法定义务，明显带有强制性特征；

⑵被规制的对象为公司的董事、监事、高级管理人员；

⑶为禁止期间，发生在董事、监事、高级管理人员任职期限内。

而《劳动合同法》第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款……”和第二十四条规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员……”

⑴“竞业限制”因以上劳动合同法法条规定，是为法律概念。但依用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中的约定而产生权利和义务；

⑵规制的对象为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，既有“高管”，也有符合负有保密义务条件的其他普通劳动者。

⑶为限制期限，发生在用人单位与劳动者解除或终止劳动合同后二年内。

3.保密义务与竞业限制的关系？

保密义务是指用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，保守商业秘密，包括非专利技术和经营信息两部分，如管理方法，产销策略，客户名单、货源情报等经营信息；生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。保密义务大都属于劳动者职务要求，例如公司的秘书、保密员、用人单位的高级管理人员等，而其他普通员工的保密义务是依用人单位性质、工作性质、规章制度规定或双方约定而产生。因员工履行了保密义务用人单位是否需要支付补偿金，法律对此并无明文规定。

而竞业限制是指负有特定义务的劳动者从原用人单位离职后，在一定期间内不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务，并因此获得竞业限制补偿金的制度，不包括在职期间，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的用人单位单方解除劳动合同的这一情形。

违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。劳动合同法规定只有两种情况可以约定违约金条款：⑴专业技术培训（第二十二条）；⑵保守商业秘密（第二十三条）。因在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款的人员是负有保密义务的劳动者，从约定内容上竞业限制重叠包含了保密义务，故用人单位与劳动者在劳动合同或保密协议中约定竞业限制条款时，可以约定违约金。

但需要清晰的是，保密义务是保密义务，竞业限制是竞业限制。如果说不得自营或为他人经营与原用人单位有直接竞争关系的业务是劳动者竞业限制的主要义务，那么保守商业秘密就是附随义务，两者如影随形，但却是一对双胞胎。

4.约定竞业限制条款的方式有哪些？

劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。用人单位可以在劳动合同中与劳动者约定竞业限制条款，也可以在保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，但用人单位往往在制定保密制度或员工向用人单位递交保密承诺时，将竞业限制条款纳入其中。

在竞业限制期限内，用人单位可以请求解除竞业限制协议，在解除竞业限制协议时，劳动者可以请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。

5.竞业限制的人员有哪些？

竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。高级管理人员主要指公司管理层中担任重要职务，负责公司经营管理，掌握公司重要信息的人员，主要包括经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书及公司章程规定的其他人员。至于其他负有保密义务的人员，可以理解为普通的劳动者，包括但不限于秘书、记录员、行政人员、会计、出纳、网络管理人员等其他负有保密义务的劳动者。

6.竞业限制的权利与义务是什么？

没有无权利的义务，也没有无义务的权利。用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，是一种特殊的合同关系，合同的约定不得违反法律、法规的强制性规定。宪法尊重和保障公民的劳动权，劳动权是人权的重要组成部分，具有生存权与发展权的属性。在限定劳动者于离职后的一定期间内不得从事与用人单位存在竞争关系的业务，以保护用人单位的合法经营权益的同时，在一定程度上损害了劳动者的利益。劳动者通常都有一定的专业，其专业又往往与用人单位所经营的业务存在一定的联系，其求职就业要以本人专业为依托、支撑。劳动者从原用人单位离职后，为了个人及其家庭的生活需要，通常需要新的工作，但按照与用人单位的约定，受到一定时间的择业限制。正是考虑到涉及劳动者个人及其家庭生活的实际问题，为平衡双方利益，法律、行政法规和地方性法规都明确规定，用人单位与劳动者在约定竞业限制条款的同时，还应当约定在双方解除或者终止劳动合同后，由用人单位给予劳动者一定的竞业限制经济补偿金。

于此还需进一步说明的是：用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力。上海高院对此持不同意见，在其关于适用《劳动合同法》若干问题的意见第十三条表明，劳动合同当事人仅约定劳动者应当履行竞业限制义务，但未约定是否向劳动者支付补偿金，或者虽约定向劳动者支付补偿金但未明确约定具体支付标准的，但基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力。

最新的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》（以下简称《劳动争议解释（四）》）相关规定中，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，在劳动者履行了竞业限制义务的情况下，用人单位应当按照劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，似乎是对上海高院意见的一种肯定和演绎。

7.竞业限制的补偿金标准如何确定？

用人单位与负有保守商业秘密义务的劳动者，可以在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款，并应当同时约定在解除或者终止劳动合同后，给予劳动者经济补偿。至于经济补偿数额各地根据本地经济水平，在相关条例、办法中，或有规定，或无规定，且规定不一。其中，《江苏省劳动合同条例》第十七条的规定年经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二月从该用人单位获得的报酬总额的三分之一；北京《北京市高院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条规定：“……可按照双方劳动关系终止前最后一个年度劳动者工资的20%-60%支付补偿费；”《中关村科技园条例》规定:“……补偿数额不得少于该员工在企业最后一年的总收入的二分之一；”上海规定按照劳动者此前正常工资的20-50%支付；而浙江省对此的相关规定是竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。中山、珠海、东莞、深圳、宁波等地对此都作了不同的规定。

2013年1月18日颁布的《劳动争议解释（四）》）第六条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。

月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

此处必须提示的是《劳动争议解释（四）》第六条规定并非是用人单位与劳动者约定竞业限制补偿金的一个统一的标准，而是在双方当事人约定了竞业限制条款，而没有约定竞业限制经济补偿，在劳动者已经履行了竞业限制义务的情况下，以保护劳动者合法权利的一种填补规则，是为基础标准、最低补偿金标准。

8.竞业限制的范围、地域、期限如何约定？

竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，竞业限制人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

9.竞业限制补偿金如何支付？

在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。实务中,多以一次性发放补偿金给劳动者,这有利于劳动者,但不利于竞业限制的履行,依规定按月发放竞业限制补偿金更符合契约精神和公平原则。

10.用人单位是否可就竞业限制条款向第三方主张连带责任？

实务案例中，经常出现因解除或终止劳动合同的劳动者，在竞业限制期限内，出于稻梁谋，自觉或不自觉地还以自己的专业为择业选向，或以任职期间在行业内摸爬滚打而生就的天时地利人和之便利，而急急地就聘于同行业内的其他用人单位，当原用人单位发现劳动者违反竞业限制约定后，起诉时，在向爽约的劳动者主张违约金的同时，也将接收劳动者的用人单位列为共同被告，并请求其承担连带责任。

此情形明显不同于用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任的法定情形，所述主张于法无据。