最高法院公报：旅游经营者向旅游者主张赔偿的诉讼风险

文/赫少华·律师|上海

阅读提示：

最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定（法释〔2010〕13号），自2010年11月1日起施行。

上海市高级人民法院与上海市旅游局协商并签订了《关于建立旅游纠纷诉调对接工作机制的会议纪要》（沪高法[2014]37号）

本文两则案例，均出自《最高人民法院公报》，二审法院分别为上海市第一中级人民法院和北京市第一中级人民法院，且间隔十年之久，故在个案审判观点上存有不同倾向。

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陈明、徐炎芳、陈洁诉上海携程国际旅行社有限公司旅游合同纠纷案

《最高人民法院公报》 2015年第4期

裁判摘要

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。旅游经营者主张旅游者的单方解约系违约行为，应当按照合同约定承担实际损失的，则旅游经营者应当举证证明“损失已实际产生”和“损失的合理性”。如举证不力，则由旅游经营者承担不利后果。

按照有关司法解释的规定，旅游经营者向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当按照法律规定完成公证、认证手续；在香港、澳门特区或台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

原告：陈明，徐炎芳，陈洁　　

被告：上海携程国际旅行社有限公司

上海市长宁区人民法院一审认为：

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。原告陈明、徐炎芳、陈洁与被告携程旅行社签订了《上海市出境旅游合同》，双方缔结旅游合同关系，意思表示真实，该旅游合同应属有效，双方应该共同遵守合同的约定。

陈明因自身原因，在携程旅行社代为办理前往旅游目的地签证时要求取回护照，导致携程旅行社无法代为办理签证，参加原定旅游行程受阻，陈明要求退团；继而徐炎芳、陈洁也要求退团，陈明、徐炎芳、陈洁的解约行为，致使双方签订的旅游合同无法继续履行，陈明、徐炎芳、陈洁行为构成违约，应当承担相应的违约责任。

最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定：“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持。”因此，在陈明、徐炎芳、陈洁单方解除旅游合同后，应当承担由此产生的后果。

按照双方签订的旅游合同约定，因旅游者的原因不能成行造成违约的，旅游者应当提前7天通知对方，并支付旅游合同总价5％的违约金。原告陈明、徐炎芳、陈洁参加的旅游活动于2013年9月30日出行，陈明、徐炎芳、陈洁于2013年9月6日通知被告携程旅行社退团，携程旅行社对此予以确认。陈明、徐炎芳、陈洁应依约支付携程旅行社旅游合同总价53 598元的 5％的违约金2679．90元。

同时，双方签订的旅游合同还约定，旅行社已办理的护照成本手续费、订房损失费、实际签证费、国际国内交通票损失费按实计算。

原告陈明、徐炎芳、陈洁的旅游签证是由被告携程旅行社代为办理，但携程旅行社并未提供使领馆已经收取陈明、徐炎芳、陈洁办理签证费用的证据，携程旅行社无法证明签证费用已经发生，应当将陈明、徐炎芳、陈洁办理签证的费用180欧元 (以当时汇率中间价8．0382，折合人民币1 446．88元)如数退还。

旅游合同成立后，旅游经营者为履行合同义务即要着手为旅游者办理出入境手续、预定交通工具和膳宿。对旅游所涉交通、住宿的预先落实，既是保证旅游活动能够按约进行的前提，也是前往旅游入境国使领馆办理旅游签证的必备条件。随着上述手续的办理就会发生费用的预付。

根据民事诉讼证据举证规则规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。携程旅行社提供证据证明已向其委托的负责此次旅游活动接待的地接社欧洲之星公司交付费用，欧洲之星公司根据其与携程旅行社协议约定，以陈明、徐炎芳、陈洁取消旅游行程，致其损失3018欧元为由，拒绝退还该笔费用，该节事实发生应当得到认定。

由于欧洲之星公司所处地域，其出具的文书需要进行公证、认证。携程旅行社提供上述证据未经公证、认证，在形式上存在瑕疵。而公证、认证需要花费精力及支付相应费用，欧洲之星公司持消极、不配合的态度，客观上为携程旅行社消除上述证据瑕疵造成障碍。如果因此将不利后果由携程旅行社承担，则有失公平。

基于本次纠纷缘于陈明、徐炎芳、陈洁解约，而携程旅行社出示的证据因提供方的不配合存在瑕疵，此瑕疵携程旅行社主观上无法消除的因素，对于欧洲之星公司拒绝退还3018欧元造成的损失(以8．0382汇率，折合人民币24 259．28元)，酌定双方各半承担。携程旅行社需向陈明、徐炎芳、陈洁再退还12 129．64元。

综上所述，被告携程旅行社在扣除原告陈明、徐炎芳、陈洁支付的违约金后，应再向陈明、徐炎芳、陈洁退还旅游费10 896．62元。

上海市长宁区人民法院于2014年8月25日作出判决：上海携程国际旅行社有限公司于判决生效之日起十日内向陈明、徐炎芳、陈洁退还人民币10 896．62元。

上海市第一中级人民法院二审认为：

上诉人陈明、徐炎芳、陈洁与被上诉人携程旅行社签订的《上海市出境旅游合同》系双方真实意思表示，于法不悖，应属有效，双方均应恪守履行。陈明、徐炎芳、陈洁因自身原因要求退团，导致双方签订的旅游合同无法履行，系单方解约行为，陈明、徐炎芳、陈洁的行为构成违约，应当承担违约责任。

关于违约责任的承担，在双方签订的《上海市出境旅游合同》中明确约定：因旅游者的原因不能成行造成违约的，旅游者应当提前7天(含7天)通知对方，此种情况下，旅游者应当支付旅游合同总价5％的违约金。现上诉人陈明、徐炎芳、陈洁在2013年9月6日要求退团，属于该情形，故陈明、徐炎芳、陈洁应当承担以合同总价53 598元为基数，按5％标准计算的违约金计2679．90元。

双方合同还约定：旅行社已办理的护照成本手续费、订房损失费、实际签证费、国际国内交通票损失费按实计算。被上诉人携程旅行社在上诉人陈明、徐炎芳、陈洁提出退团后，共计返还29 751元，其余款项未予退还。陈明、徐炎芳、陈洁主张携程旅行社应将余款退还，而携程旅行社则认为因陈明、徐炎芳、陈洁的退团行为已导致其产生实际损失，故不应当退还。

法院认为，关于“损失已实际产生”和“损失的合理性”的举证责任在于携程旅行社，如举证不力，则由携程旅行社承担不利后果。综观携程旅行社的证据材料，不论在证据的效力和证据的证明力上，以及直接证据、间接证据之间的相互印证上，都均无法形成令人信服的证据优势。

携程旅行社为其酒店费用损失提供了相关证据，但“收费证明”、“取消政策”等境外证据未经公证、认证，部分证据无翻译件，形式上明显存有瑕疵，难以证明携程旅行社实际发生了酒店费用的支出；

携程旅行社虽辩称其扣除的金额中还包括了已经支付的签证费和保险费，但其未提供支付凭证。法院在二审期间再次给予携程旅行社一个月的举证期限补充、补强相关证据，但其未能进一步有效举证，未提供经过公证、认证的境外证据，仅提供了与欧洲之星公司的邮件往来、报备文件，证明力较弱，难以印证损失已经实际产生并属合理，且均未得到陈明、徐炎芳、陈洁的认可；鉴于携程旅行社扣除相关费用欠缺证据证明，故陈明、徐炎芳、陈洁的上诉请求中部分内容应予以支持。

经二审法院核算，携程旅行社应退还陈明、徐炎芳、陈洁旅游费22 895．10元(旅游费合计55 326元—已退款29 751元—应承担的违约金2679．90元)。

被上诉人携程旅行社作为从事旅游服务业务的专业公司，在提供旅游服务的过程中，送签、办理保险、订房、交通等均由其安排，其在本案中应当有能力提供实际损失的确凿证据，但携程旅行社却怠于举证，由此产生的不利后果应由其自行承担。

据此于2014年12月19日终审判决如下：一、撤销上海市长宁区人民法院(2014)长民一(民)初字第1376号民事判决；二、被上诉人上海携程国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人陈明、徐炎芳、陈洁退还人民币22 895．10元。

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同类案例：孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案

《最高人民法院公报》 2005年第2期

裁判摘要

一方当事人提出解除合同后，在未与对方协商一致的情况下，拒绝对方提出减少其损失的建议，坚持要求对方承担解除合同的全部损失，并放弃履行合同，致使自身利益受到损害的，应自负全部责任。

北京市第一中级人民法院二审认定：

上诉人关于“中佳旅行社的损失并没有实际存在”的主张，虽然中佳旅行社向椰林大酒店、赛特国旅付款订房、订机票时，没有具体游客的姓名，但考虑到旅行社是根据商业惯例在保证其经济效益的前提下履行预定机票和酒店客房义务的，中佳旅行社关于4月22日已为上诉人预订了机票和酒店客房的说明合乎常理，且有相应的证据，认定其主张成立，并无不当。

上诉人关于“4月24日就提出终止合同，但对方没有及时采取措施，导致损失的产生与扩大”的主张，旅行社在双方解除合同的具体后果上存在争议，对方又没有明确授权的情况下，没有向他人转让上诉人预定的机票和房间，并无不当。

一方当事人提出解除合同时，有权要求对方当事人采取合理措施，尽可能减少因解除合同所造成的损失，但无权在未与对方协商一致的情况下，即单方面强行解除合同，并要求对方承担解除合同的全部损失。

本案中，上诉人提出解除合同和要求退款是可以理解的，但中佳旅行社亦有权提出异议。在双方没有达成一致时，仍应继续履行合同所规定的权利和义务，违反合同约定的一方，应承担合同违约的责任。

上诉人在双方未对是否解除合同达成一致意见时，拒绝对方减少损失的建议，坚持要求对方承担解除合同全部损失，并放弃履行合同，致使损害结果发生，故应承担全部责任。

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