编者按：究竟谁才有资格来决定两个人是否可以相爱？是当事的双方，上帝，还是法官？在美国联邦最高法院的判决之后，这样的争执更加激烈。今日推送吴一鸣老师的文章《爱要怎么说出口》，为我们解读爱和法律之间的纠缠。本文为澎湃“法治的细节”专栏而作，在此向吴老师的授权表示感谢！
作者：吴一鸣（华东政法大学副教授、硕士生导师）
编辑：Syouth, Ctrust, 棉袄, 锦天
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——爱一个人，要怎么说出口？
——不装好么？不想后悔，就赶紧说！
——那么，简·爱应该如何向罗切斯特说出她的爱？
——我明白你的意思，但后来罗切斯特的妻子不是死了么，有情人终成眷属啊。
——可要是罗切斯特的妻子没有死呢？
——这个……
——那我们换个问题，段正淳王爷应该如何向马夫人说出他的爱？
——这就是一对狗男女，也配说爱？！可是你到底想说什么？
我想说的正是一个与爱有关的故事。
20多年前，一个叫詹姆斯的男子遇到了生命中的另一半，他们幸福地生活在美国俄亥俄州，但并未结婚。就在几年前，詹姆斯的爱人身患重病且不断恶化，已无治愈希望，于是他们决定在最后的时刻用婚姻来见证彼此的爱与忠诚。结婚仪式在马里兰州境内一架医用飞机上举行，此后不久，詹姆斯的爱人便离他而去。但詹姆斯生活的俄亥俄州却拒绝将詹姆斯作为在世配偶（surviving spouse）列入他爱人的死亡证明中。因为，詹姆斯的爱人约翰也是一名男子。
悲伤的吉姆愤而起诉，结果想必大家都知道了。2015年6月26日，美国联邦最高法院最终以5:4的判决结果宣告了同性婚姻在全国范围内的合法化。而由肯尼迪大法官撰写的一段判词也被网友大量转发：
没有一种结合比婚姻更深刻，因为婚姻象征了对爱情、忠贞、奉献、牺牲和家庭的最高理想。就像本案中的诉愿者所说，婚姻意味着一种超越死亡的挚爱。……他们的请求表明他们真的尊重婚姻，尊重到渴望寻求它来获得自身的圆满。他们的愿望不应该被非难，他们不应该孤独终老、被我们人类最古老的制度排斥在外。
这段流光溢彩的论述无疑令人动容，但从一个法律人的角度，这份判决书中更令人赞叹的却是四位持异议的大法官所撰写的意见，其中尤以首席大法官罗伯茨所撰写的异议意见为甚。
是的，你没有看错，就是首席大法官，那位美国历史上第一位在总统就职仪式上引领总统宣誓了两次的大法官。至于为什么首席大法官说了不算，道理很简单，因为他们一直就是这么投票，小弟是一票，大哥也是一票。很不幸，这回大哥站在了少数这一边，于是他就用29页篇幅的异议意见来表达自己的愤怒。
可能有人会说，同性婚姻也是纯洁而美好的，他为什么要反对，明显有违历史潮流嘛，有什么好赞叹的？
事实上，在罗伯茨大法官的异议意见中，你完全找不到反对同性婚姻的片言只语。相反，罗伯茨大法官明确承认同性婚姻是“一种新的表达忠诚的方式”，是同性恋人的“新的福利”。
那么，他到底反对什么？
听听他自己怎么说吧。“请理解我的反对意见是什么：这并非有关我是否认为应变革婚姻制度，进而将同性伴侣纳入其中。而是有关这个问题：在我们这个民主共和制国家中，这个决定应当由人民通过他们的民选代表，还是由五个被授权根据法律解决法律纠纷的法律人（lawyers）来作出。”
说得直白些，罗伯茨大法官的意思就是，什么是婚姻，婚姻是否应当包括同性的结合，这应当是立法机关说了算的事。立法机关的兄弟都是老百姓选出来的，他们的意见才是代表了老百姓的意见。你看不是已经有十几个州的立法承认了同性婚姻了吗，这就意味着那些州的老百姓认同同性婚姻，剩下的州没有相似立法，说明那里的老百姓暂时还没有做好心理准备嘛。我们几个又不是老百姓选出来的，我们代表不了民众的意见，我们的本分就是依照立法机关立的法来审理纠纷，就算我们觉得同性婚姻再好，也不能横插一杠子，就认定不承认同性婚姻的州立法违宪，那我们不成了超级立法机关了吗？小伙伴们，别忘了自己的本分啊（原话是“我们到底把自己当成谁了”）！
对此，肯尼迪法官在多数意见中倒也有自己的解释。按照他的看法，有一些自由权利，不管通过什么样的程序，都无法被州立法所剥夺，这些权利已经成为了基本权利。而婚姻权就是这样一种内在于个人自由的基本权利。基于这个基本权利，异性可以因爱而结合，出于同等的爱，同性也应有结婚的自由，否则将有损于他们的人格。因此，那些不允许同性缔结婚姻的州立法违反了宪法第十四修正案的隐含权利，即自由不能未经正当法律程序而被剥夺。所以，宣布这些州立法违宪有什么错呢？这可不是州的立法好不好的问题，也不是同性婚姻好不好的问题，这是侵犯基本权利啊，这是违宪啊！再说我们一直就这么干的呀，在Loving案中，我们不就宣布禁止跨种族通婚的立法违宪了么？
对于这种解释，罗伯茨大法官更是气不打一处来：你说是基本权利就是基本权利啦？“我们的先例要求隐含的基本权利必须是客观地深植于国家的历史与传统，并且隐含于有规则的自由概念下，以至于如果这些权利被牺牲，则自由和正义将不复存在”。同性婚姻是我们国家的历史与传统么？不承认同性婚姻，自由和正义不复存在了么？你说的那个Loving案我知道啊，我还可以说很多呢，譬如Zablocki案、Turner案，但所有这些案件中的婚姻双方恰恰都是异性啊。州立法好不好关我们什么事啊，只要没有伤及基本权利，我们不能随便动用违宪审查权啊。“我们的判例一贯拒绝诉讼方打着宪法自由的幌子，向州政府要求福利。”如果同性结婚是基本权利，娶几个老婆是不是基本权利呢？一群男人和一群女人群婚是不是基本权利呢？小伙伴们，克制啊！
话说到这里，基本上也就说不下去了。这就好比讨论太监是男人还是女人一样，各有各的主张，谁也说服不了谁。所以，除了抒情，只能投票。而5:4的判决出来后，那个曾经有望获得诺贝尔经济学奖的波斯纳法官又上来补了一刀：“首席大法官的异议简直毫无心肝（heartless）。”
所以，这场注定会被载入史册的诉讼，简单来说就是这么回事。
肯尼迪：同性婚姻应当得到尊重，州立法应当承认同性婚姻。
罗伯茨：我们又不是立法机关，这轮不着我们来决定，你越位啦。
肯尼迪：否定同性结婚的自由就是侵犯基本权利，州立法违宪。
罗伯茨：这不是基本权利，州立法不违宪。
肯尼迪：是基本权利！
罗伯茨：不是基本权利！
波斯纳：首席大法官没心肝！
罗伯茨：气死我啦！
男同女同们：耶！我们赢啦！我们结婚吧！
旁观者：好感动！
中国网民：赞！赞！赞
其实，就同性婚姻是否应当得到承认这个问题本身，我倒是很能接受肯尼迪法官那段情真意切的论述。但正如罗伯茨大法官反复强调的，问题的关键不在于同性婚姻是否应该得到承认的问题，而在于应该由谁来作出决定。
罗伯茨和肯尼迪之所以争论同性结婚的权利是否属于基本权利，要害就在于，如果是基本权利，那么州立法拒绝同性结婚就违宪，进而为同性结婚扫除了障碍，如果不是基本权利，那么州立法顶多算是没有跟上时代的步伐，算不上违宪，希望结婚的同性爱侣们还得继续等待州立法的修改。
所以，细细看来，不管罗伯茨和肯尼迪各自内心是否支持同性婚姻，在一点上其实是一致的，那就是，司法确实不应僭越立法，而应各守本分。只不过罗伯茨认为本案的判决超越了本分，而肯尼迪认为恰恰没有，因为通过违宪审查来守护正义的底线也是最高法院的本分。
很多人总是认为，只要目的光荣和崇高，便可以不顾一切、不惜代价，只要实体正义，程序并不重要，有时甚至觉得程序拖了正义的后腿。而本案判决值得赞赏的地方就在于，其实意见相左的双方都认同规则和程序的重要。肯尼迪大法官并未因为认为同性婚姻值得认同而直接判决州立法违宪，他反复论证同性结婚是一项基本权利，无非是想动用违宪审查权这一程序利器，而罗伯茨大法官之所以否定同性结婚是基本权利，无非也是想把这一程序利器从肯尼迪手中没收。
同性能否结婚，其实是一个超越法律的议题。在一个更为广阔的时空，有关这一问题的争论并不会随着本案的判决而尘埃落定。但从法律的层面，本案无意间向我们展示了法治的一个重要面向，那就是，尊重程序规则以及由此所导出的结果（不管你是否赞同），是一个法治社会的基本要素。因为每个人都会有各自关于公平、正义和善的理解，如果只是因为确信自己的价值观而将程序搁置一旁，最终只会将我们生存的世界变为一个丛林。所以，心中的愿望再美好，也不能任性地恣意生长；心中有爱，未必都能说得出口。
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