王剑平
劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系。其源于民法中的雇佣关系，易与承包、承揽等民事法律关系混淆。由于劳动法对劳动者实行特殊保护，用人单位对劳动者所承担的责任要高于一般民事关系，因此现实生活中不少用人单位往往以双方之间是民事法律关系来推托劳动法上的责任，而劳动者则以双方之间系劳动关系为由要求用人单位承担劳动法上的责任。如何认定双方之间的法律关系变得非常重要。依照劳社部发〔2005〕12号关于确立劳动关系有关事项的通知，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，一般认为同时具备以下三种情形的，则劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。实践中，在具体界定当事人间的法律关系时，不少形式上符合劳动关系的特征，但实际并非劳动关系的法律关系，也往往按照劳动关系的标准进行规制，导致事实判断与客观情况不符，以致担责不当。如何避免此类情况的发生，认定劳动关系应当根据哪些标准进行判断？下面结合实际案例分别予以探讨。
一、案情及审理情况介绍
案例一：当事人谢某的妻子秦某系外省市来沪从业人员，在某浴室担任按摩技师，工号为12号，浴室包吃包住，秦某与浴室按每笔按摩费用六四分成，后秦某在该浴室猝死。谢某申请仲裁，要求确认其妻秦某和该浴室之间存在劳动关系。该仲裁委员会和原审法院均支持了谢某的请求。该浴室不服，提起上诉。
这个案件虽然仲裁、一审都确认双方之间存在劳动关系，但是二审法院在仔细审查后，最终进行了改判，确认双方之间不存在劳动关系。其中主要原因在于：虽然秦某在该浴室担任按摩技师，但是在双方关系存续期间，秦某的出勤状态不定，该浴室既不要求秦某遵守上班时间，也不存在秦某接受浴室管理和指挥的客观事实，双方之间的关系相当松散，维系两者的仅仅是对于按摩费的分成而不反映任何人身隶属方面的特征。
案例二：高某与某驾驶员培训部签订了一份合作培训协议，由高某出资购买一辆小型教练车，登记在培训部名下，高某自主开设汽车驾驶员培训班，向培训部支付进场费，其他费用由高某向培训部缴纳后再由培训部向相关部门缴纳。高某向学员收取培训费，在向培训部支付进场费等约定的费用后剩余款归高某所有，用于所开设培训班的经营管理，并自负盈亏。后高某要求培训部按上海市最低缴纳基数，为其补缴双方关系持续期间的社会保险费。
一审法院认定，双方之间系劳动关系，遂依法判令驾驶员培训部为高某缴纳社会保险。二审法院经审理后认为，从合作培训协议的实际履行情况分析，高某出资购买教练车，系自带生产工具。收取的培训费，在按约定向培训部付清进场费等费用后剩余钱款也由高某支配，这与一般由用人单位向劳动者发放工资的情况不同。并且高某自主开设培训班，自主经营管理，平时与培训部的关系比较松散，故对于高某个人劳动力的支配权亦在其本人。维系双方关系的主要是进场费的缴纳，而汽车的实际开支费用、个人的社会保险费用均由高某本人负担。因此，二审法院依照双方之间的权利义务关系内容，认定双方之间的关系为合作关系，改判驳回高某要求培训部缴纳社会保险费的请求。
案例三：2008年9月刘某经家政服务公司介绍至某公司法定代表人张某家中做钟点工，刘某与某公司签订了劳动合同，担任董事长生活秘书一职，合同期限为一年，还约定了刘某的工资。2008年12月某公司与刘某结算工资，另行支付刘某解除劳动合同经济补偿金。后刘某要求某公司支付其工作期间的社会保险费。
一审法院认为某公司另行支付刘某解除劳动合同经济补偿金，说明双方系协商解除劳动关系，某公司未为刘某缴纳社会保险费，遂判决支持刘某的请求。二审法院经审理后认为，双方之间实质是劳务雇佣法律关系，而非劳动关系。鉴于某公司未提出上诉，遂维持了原审判决。
二、劳动关系认定规则分析
相对于劳动争议的审判实践而言，可以用来揭示劳动关系特殊性的，远不止上述案例，但是这些案例已经能够说明相当的问题。上述案件的共同特点是，当事人之间的法律关系在形式或者外观上符合某些劳动关系的特征，但是法律关系的本质层面具有较大的差异性，有必要理清劳动关系的各要素，准确界定劳动关系，以体现劳动关系的本质特征。
在案例一中，秦某经应聘到浴室从事按摩服务工作，工号为12号，浴室为秦某等按摩服务工作人员提供免费住宿、餐饮，浴室按照提成按月结算报酬，每一项按摩服务，秦某等按摩服务工作人员分得该笔按摩费用的60％，其余40％归浴室。从表面看，浴室发放工号牌，报酬也是浴室支付，从事的按摩服务也是浴室服务的项目，属于浴室业务的组成部分。因此，秦某与浴室之间的权利义务内容均表现出确立劳动关系的构成要素，认定劳动关系似无疑问。但是，当我们进一步探究秦某提供的服务工作是否受到浴室的支配，答案是否定的。因为按摩服务视浴客的需求而定，只要有需求，就进行服务，浴室不要求守上班时间，平时更没有进行用工管理；出勤状态往往是不确定的，不存在接受浴室管理和支配的问题。所以，秦某与浴室之间的权利义务关系适用表面符合劳动关系的特征进行认定，其结果是不言而喻的，势必名不符实，担责不当。分析至此，我们不难看出以下两个问题：
第一，秦某与浴室之间的权利义务关系之所以最初被认定为劳动关系，其原因主要有以下两点：一是在认定劳动关系方面上，存在重视表面特征、忽视本质特征的问题。劳社部发〔2005〕12号文虽然规定用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分为劳动关系认定的构成要件，但是上述规定比较笼统原则，并未反映出劳动关系的根本特征。我们在实际运用劳社部发〔2005〕12号文时，仅仅习惯于就当事人权利义务表面所体现的事实特征进行对比，忽略了劳动关系作为当事人双方以交换为目的建立给付关系的本质特征，尤其是不注重劳动者的劳动给付受用人单位支配的根本要件，以致认定劳动关系明显缺乏合理性。二是秦某与浴室之间的权利义务关系本身也存在着一定的复杂性，即表象为劳动关系，实质是民事雇佣关系。从秦某与浴室之间的权利义务关系分析，秦某在浴室开放时间到浴室上班，其劳动报酬亦由浴室按月支付的，但是双方之间的关系相当松散，秦某来去自由，只是利用浴室的资源，浴室也是按照比例分成支付报酬。
第二，民事雇佣关系、劳动关系两者构成要件存在着密切的关联性特征。劳动关系是由民事雇佣关系发展而来，双方系树根与树枝的关系，雇佣关系是树根，劳动关系是树枝，并非两棵大树的关系。民事雇佣关系、劳动关系虽然表现出密切的关联性，但是两者还是具有很大的差别。雇佣关系中，劳动者只是服从合同约定，而不是合同相对方随时提出的要求，具有相对服从性；劳动者以自己的技能独立完成工作，具有相对独立性；劳动者不以为合同相对方长期工作为目标，合同相对方不负担更多的照顾、保护义务。而劳动关系中，劳动者接受管理、服从指挥，具有从属性；对用人单位在人身、经济方面有依赖，具有依附性；劳动者专门为特定的用人单位服务，具有职业性；用人单位不得随意终止解除，如女职工怀孕，则工资续付，具有继续性。劳动者对用人单位具有忠诚义务，用人单位对劳动者具有保护义务。秦某与秦某浴室之间的权利义务关系中职业性、从属性特征均不明显，特别是秦某的劳动给付行为未受到浴室支配，这是区别于劳动关系的根本特征。
在案例二中，高某与汽车培训部双方约定，高某自购车辆，自主招收学员，自主经营管理，自负盈亏，由其个人自己承担社会保险费，费用交于汽车培训部，再由汽车培训部向劳动部门缴纳。因此，很明显，驾驶员培训是汽车培训部的业务组成部分，汽车培训部为高某缴纳社会保险费，双方之间理所当然形成劳动关系。但是认定双方之间形成劳动关系，其结果显示双方之间实际的权利义务内容明显与一般劳动关系不符。究其原因，可以发现认定失当的根源，主要在于双方之间实际的权利义务内容与劳动关系的本质特征存在着显著的差异性。通过分析，我们可以得到三点启示：
1、就各种常见的涉及劳动者的法律关系而言，人们在观念上大多直接以劳动关系对号入座。比如，在案例二中，驾驶员培训就是汽车培训部的业务，教练员本人，也接受汽车培训部的安全教育，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，劳动者接受用人单位管理监督的情况，因此，在外观上符合确立劳动关系的构成条件。造成这种现象的原因在于，人们对于劳动关系的构成要件缺乏完整系统的了解，只是从只言片语、部分事实中机械套用劳社部发〔2005〕12号文的规定。案例二就是外观上符合劳动关系的构成条件，但是实质不具备劳动关系根本特征的实例。
2、劳动关系的本质特征，一般可以分为：一是双方都有建立劳动关系的主体资格，二是双方建立劳动关系的原因和目的只是为了实现交换（财产属性），三是劳动者一方向特定雇主提供劳动，雇主在规定的时间内可以排他性命令、使用劳动者（人身属性），四是雇主对雇员有保护义务，雇员对雇主有忠诚义务。在案例二中，虽然双方都符合建立劳动关系的主体资格，但是高某来汽车培训部的目的是利用培训部平台，行个人进行驾驶员培训之实，牟取利益，规避法律。这与一般劳动者提供自己的劳动、雇主支付对价有区别的，并且如果是劳动关系，劳动者具体做什么、如何做需要听从雇主的指挥、接受雇主的命令，而高某与培训部的关系比较松散，最多接受点安全教育，平时工作都是由自己决定。因此，从要件特征入手，双方之间的法律关系不具备劳动关系的本质特征。
3、从认定方法看，一般是以当事人间实际权利义务内容的事实特征与劳动关系的本质特征进行比对，在客观事实特征的基础上就劳动关系的本质特征深入进行剖析，才能得出相应的判断。在案例二中，高某出资购买教练车，系自带生产工具。收取的培训费，在按约定向汽车培训部付清进场费等费用后剩余钱款也由高某支配，这与一般由用人单位向劳动者发放工资的情况不同。高某还自主开设培训班，自主经营管理，平时与汽车培训部的关系比较松散，高某个人劳动力的支配权亦在其本人，维系双方的主要是进场费的缴纳，因此双方之间的关系应当被认定为合作关系，不是劳动关系。
在案例三中，某公司与刘某签订了劳动合同，双方具有明确的建立劳动关系的意思表示，虽然刘某实际在该公司法定代表人家中从事家政服务工作，但是可以视为该公司对刘某的工作岗位安排，与双方劳动合同中约定的“董事长生活秘书”的岗位性质，没有明显相悖之处。刘某虽然没有直接参与该公司的生产经营，但是该公司性质属于私人企业，法定代表人的居所可视为其办公场所的延伸，刘某在公司法定代表人家中亦提供了劳动。因此，在双方当事人对于劳动关系的成立均未提出异议的情况下，一审法院认为无需干预。但是就此认定保姆与公司由于签订了劳动合同就具有劳动关系，是否可以就此推论双方当事人只要签订了劳动合同就具有劳动关系？要解决这个问题我们可从以下两方面作一分析：
首先，从事实层面分析。刘某在公司法定代表人家中实际从事家政服务，其实质属于为私人提供劳动，从未参与公司的生产经营活动。刘某与公司之间除了一纸书面劳动合同外，并无劳动关系的实质内容。认定劳动关系是注重书面劳动合同的形式还是注重实际履行的权利义务内容？首先，从理论看，劳动合同属于实践性合同，而实践性合同大多非要式合同，一纸劳动合同本身不具备调整劳动权利义务的功能，只是为了满足劳动合同法的法律规定而已。从实践看，劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。说明看实际履行，并非看劳动合同形式，如果双方建立劳动关系，未签劳动合同的后果是双倍工资。并非不签劳动合同，就不能构成劳动关系。故还是应当注重实际履行的权利义务内容。
其次，从价值衡量角度分析。保姆为私人提供劳动，而公司通过签订劳动合同，就此降低了用工成本，有侵占公司资源、规避法律之嫌。如果就此认定双方存在劳动关系，还可能导致加班工资、年休假工资、产假待遇等纠纷接踵而来。因此，法院有必要对此进行干预，依照双方法律关系的实质内容认定劳务雇佣关系。
三、劳动关系认定规则适用
从上述三个典型案例的分析过程可以看出，三个案例中自然人与公司之间的法律关系具有不同的特点，如果提炼其中的共性特点，就可以归纳劳动关系认定的共同特征。下面我们分析如下：
1、适用主体。哪些法律关系可以被认定为劳动关系？或者说，符合哪些条件可以认定为劳动关系？这首先要求解决建立劳动关系的主体是什么？具体有些什么要求？鉴于劳动关系本身特点，建立劳动关系的主体只能是劳动者和用人单位。三个案例中的三名自然人均超过法定最低年龄限制，参加劳动的条件符合法律规定；三个公司均经过工商部门登记，合法成立，具有独立民事主体资格。《中华人民共和国劳动合同法》将用人单位的范畴框定为我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。因此，建立劳动关系的主体适格，必须具有合法性。如公司处于筹备阶段，或者公司不是合法成立，产生的后果是非法用工，外国公司则必须通过外服公司才能雇佣劳动者。
2、适用标准。从上述不同个案认定劳动关系的过程来看，各种当事人间的法律关系，如认定劳动关系，则要符合以下两方面的标准：
一是双方建立劳动关系的原因和目的只能是为了实现交换。史尚宽先生认为，“劳动关系谓以劳动给付为目的之受雇人与雇佣人间之关系”。这一概念强调了劳动力与工资形成对价的结构。因此，从市场经济角度理解，劳动关系是基于资本购买特定劳动力的交换关系。劳动者提供劳动，用人单位支付对价，这是构成劳动关系的基本特征。如前述案例，当事人间具体的法律关系与典型劳动关系构成之间存在着差异，因此，认定是否属于劳动关系，必须围绕当事人间具体的权利义务内容来寻找劳动关系的特征。当具体的权利义务内容中包含劳动关系的特征时，才能对号入座。如案例二中，高某作为教练员确实提供了劳动，但是汽车培训部并不向高某支付对价，而是由高某自己收取学员费用后向培训部缴纳管理费。
二是劳动者一方必须向特定雇主提供劳动，出资购买劳动力的雇主在规定的时间内可以对劳动者排他性使用。所谓排他性使用，就是命令、服从。雇主向劳动者支付对价进行交换所要获取的是对劳动力支配、使用的权利，这就是劳动力的人身属性。三个案例中，秦某的出勤状态不定，该浴室既不要求秦某遵守上班时间，也不存在秦某接受浴室管理和指挥的客观事实，高某自主开设培训班，自主经营管理，自负经营风险，无不体现出劳动者一方与相对方的关系松散。至于刘某，公司对其完全没有指挥管理，刘某只听从公司法定代表人家人的嘱咐。因此，劳动力受用人单位支配是劳动关系最本质特征。
综上，劳动关系并非劳动者与用人单位之间单纯以劳动力为对价的财产关系，其还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系。当然，还有就是用人单位对劳动者有保护义务，如提供安全、卫生的工作条件，不能让劳动者从事高度危险的工作等，劳动者对用人单位有忠诚义务，如保密、竞业限制等。
3、适用限制。这里讨论的劳动关系认定，始终是指区别于集体劳动关系的个别劳动关系，并且这种个别劳动关系，还是标准劳动关系，即具有长期雇佣、八小时全日制劳动、工作场所固定、严格的从属性、一重劳动关系等特征。不包括非标准劳动关系，如非全日制用工、劳务派遣等。
按照上述讨论，只有针对性质属于个别劳动关系的标准劳动关系，在排除例外情况下，认定规则才能发挥作用。至于如何判断双方之间的从属性，则只能按照审判经验，具体情况具体分析。
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