在农村离婚案件中，常遇到当事人对婚姻关系存续期间的家庭承包方式的土地承包经营权作为夫妻共同财产进行分割，各地法院对此处理方式也多有不同，有的将其作为夫妻共同财产予以分割份额，有的则以其属土地使用权范畴裁定驳回起诉。由于没有统一的裁判标准，给法官办案带来诸多困惑，也因裁判结果的不同令当事人对法院判决产生埋怨。为此，笔者将从法理角度就离婚案件中家庭土地承包经营权分割问题进行探析。
（一）家庭土地承包经营权不属于夫妻共同财产。一般认为，夫妻共同财产即是“夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产”。《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条明确规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，即家庭土地承包经营权的主体是农村承包经营户，而非家庭成员个人。因此，夫妻一方或双方并没有取得家庭土地承包经营权，自然也不能将家庭土地承包经营权作为夫妻共同财产进行分割。在婚姻法及相关的司法解释中，均没有将家庭土地承包经营权列入夫妻共同财产的范畴，这也许是一个重要的原因。
（二）从家庭土地承包经营权权利取得的来源看，家庭土地承包经营权系通过承包合同取得的，作为承包合同主体承包方的是农户，而不是个人，强行分割家庭土地承包经营权也违背了合同的相对性原则。最高人民法院在公报案例“李维祥诉李格梅继承权纠纷案”中也明确指出：“根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条的规定，农村土地家庭承包的，承包方是本集体经济组织的农户，其本质特征是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位实行农村土地承包经营，家庭承包方式的农村土地承包经营权属于农户家庭，而不属于某一个家庭成员。根据《中华人民共和国继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。农村土地承包经营权不属于个人财产，故不发生继承问题。”因此，作为农户家庭成员个人并未与发包方签订土地承包合同，自然不能取得土地承包经营权。
（三）若法院对家庭土地承包经营权进行分割就违背了合同法的自愿原则。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“ 承包合同纠纷，以发包方和承包方为当事人。”如对原家庭土地承包经营权进行分割，应由合同的主体即发包方和承包方重新签订合同。法院强行分割家庭土地承包经营权，实际上是在没有发包方介入的情况下，擅自解除承包合同，代发包方重新订立两份合同，重新确定发包方和承包方的权利和义务，这种无法律依据以公权力干预私权利的行为显然是现代法治理念所摒弃的。
（四）若法院对家庭土地承包经营权进行分割就有审判权替代行政权的嫌疑。《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”基于以上规定，法院分割家庭土地承包经营权有司法权替代行政权的嫌疑。
（五）从事实、情理、法律和社会效果上分析，法院对家庭土地承包经营权进行分割难以有好的法律效果和社会效果。在原发包过程中，为公平起见，需要综合考虑多方情况，如地块的肥沃与贫瘠、距离村庄的远近等，发包方是按照每一户的人数而不是按照每一个成员对应每块田地去分配，因此当事人无法证明其主张权利的土地四至具体范围。所以，法官想要作出正确的裁判是困难的，也难以让当事人信服，实现不了定分止争的良好社会效果和法律效果。
综上，无论是从法理、情理还是社会现实情况来看，对家庭土地承包经营权进行分割都不宜由法院来直接处理，而应依法向政府相关部门提出申请，经依法审查后通知发包方及时与原农户变更原土地承包合同，结合原承包合同订立时该户的人数，合理分割，并在分割后及时订立新的土地承包合同，真正达到保护妇女权益不受侵害的目的。（莒南县法院 邹旭 王谦实）
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