作者@离地七寸
“写生”，一种绘画法，也是学画的训练法，是初学者和画家锻炼绘画表现技法的基本功。离地七寸有幸进入法官员额，想想十一年没写判决书的不甘与诚恐，追问自己是不是该“写写生”了？！
“写生”素材来源于网络，离地七寸添油加醋，搞了些“事端”和“麻烦”放在里面，设定为第一审普通程序，审判组织为合议庭，并径直从“本院认为”写起。
2015年9月2日，原告汽车贸易公司与被告房某签订《汽车分期买卖合同》1份，约定：被告房某向原告购买三菱翼神汽车一辆（车架号为BSZY××××），车价总计13万元，原告同意被告房某分期付款，首付2万元，余款11万元分24个月支付；如被告违约，应赔偿原告因此所受的全部损失，包括但不限于原告为行使本合同项下债权而提起的诉讼所发生的诉讼费及原告的律师费；如逾期还款，每日按照欠款金额的千分之五支付违约金；被告未支付到期价款的金额时，原告可以要求一次性支付全部价款或者解除合同。合同另对其他事项进行了约定。同日，被告王某出具担保承诺书1份，承诺如房某不能履行付款义务，由担保人承担因此而发生的一切法律责任。此外，原告与被告房某还于上述合同签订当日另签订《抵押合同》1份，将被告购买的上述车辆抵押给原告，抵押金额为11万元，抵押期限自2015年9月2日至2017年9月2日，抵押担保范围包括《汽车分期买卖合同》项下之购车贷款本息（含罚息）、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产及实现原告权益的相关费用。次日，原告向被告交付了车辆，并办理了上述车辆的抵押登记。被告房某支付首付款后，未再向原告还款。原告汽车贸易公司诉至法院，要求被告房某立即归还剩余购车款、支付相应的违约金，王某负担保责任。诉讼中，被告房某、王某经法院传票传唤无正当理由未不到庭。被告房某在书面答辩中提出合同约定的违约金过高，要求降低。
本院认为，汽车贸易公司与房某签订的《汽车分期买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。汽车贸易公司已向房某交付车辆，房某即应按照合同约定向汽车贸易公司履行付款义务。房某除首付款外未向汽车贸易公司支付剩余购车款，已构成违约。根据上述《汽车分期买卖合同》的约定，汽车贸易公司有权要求房某一次性支付剩余购车款，但应给予房某合理的付款期限。汽车贸易公司要求房某给付剩余购车款、支付相应的违约金，于法有据，本院予以支持。
汽车贸易公司与房某之间因支付剩余购车款而形成的金钱给付债权债务关系，与民间借贷关系具有相同的法律属性和类似的行为特征，金钱给付债权债务关系中的“逾期付款违约金”与民间借贷关系中的“逾期利息”具有同一性，故可参照有关民间借贷逾期利率的法律规定，确定房某应给付汽车贸易公司的逾期付款违约金的计算标准。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”参照该规定，汽车贸易公司与房某约定的逾期付款违约金的计算标准最高不应超过逾期付款金额的“年利率24%”。而双方合同约定的每日按照欠款金额的千分之五支付逾期付款违约金的计算标准，已超过上述规定的“年利率24%”，显属过高。房某依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，要求降低双方约定的逾期付款违约金计算标准的抗辩意见，本院予以采纳。本院依法调整逾期付款违约金的计算标准为逾期付款金额的年利率24%。
王某向汽车贸易公司出具担保承诺书，承诺如房某不能履行付款义务，由其承担责任，汽车贸易公司对此予以接受且未提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款关于“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，本院认定王某与汽车贸易公司之间成立保证合同，且合法有效。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”王某承诺“如房某不能履行付款义务，由担保人承担因此而发生的一切法律责任”，该承诺符合上述 “一般保证”的基本特征，据此，本院认定王某的保证方式为一般保证。作为保证人，王某在房某不能履行付款义务时，应对汽车贸易公司承担保证责任。本院虽依法对房某应承担的付款义务做了逾期付款违约金计算标准上的调整，但实际减轻了房某的债务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”的规定，王某应承担的保证责任不因本院依法调整房某逾期付款违约金的计算标准而免除，王某仍应在调整后的房某应付款义务范围内对汽车贸易公司承担保证责任。但根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定，王某依法享有对汽车贸易公司的先诉抗辩权，即在就房某的财产依法强制执行仍不能履行付款义务前，王某对汽车贸易公司有权拒绝承担保证责任。王某关于此节的抗辩意见，本院予以采纳。
汽车贸易公司与房某签订的《抵押合同》系双方的真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十八条的规定，汽车贸易公司自该《抵押合同》生效时，依法对房某所有的抵押车辆享有抵押权。因房某逾期未支付剩余购车款，汽车贸易公司有权依法行使该抵押权。汽车贸易公司关于此节的诉讼请求，本院予以支持。综合前述，汽车贸易公司对房某享有的债权既有房某的抵押担保又有王某的保证担保，即物的担保与人的担保并存，因汽车贸易公司与房某、王某未约定抵押担保与保证担保的实现顺序，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，在债务人自己提供物的担保的情形下，债权人与债务人未约定物的担保与人的担保的实现顺序的，债权人应当先就该物的担保实现债权，据此，债权人汽车贸易公司应当先就债务人房某提供的抵押担保实现债权，在房某提供的抵押担保未能实现其债权时，方可要求保证人王某承担保证责任。王某承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向债务人房某追偿。
被告房某、王某经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，系其放弃了自己的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。
综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、第一百七十六条、第一百八十八条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一、二款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款、第三十条第一款、第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告房某于本判决生效后十日内给付原告汽车贸易公司11万元，并支付该款自2015年9月3日起至本判决确定的履行期限届满之日止按年利率24%计算的利息；
二、被告房某不履行本判决第一项确定的债务，对其不履行部分，原告汽车贸易公司可以与被告房某协议以房某所有的车架号为BSZY××××的汽车折价或申请以拍卖、变卖该汽车所得的价款优先受偿；上述汽车折价或拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告房某所有，不足部分由被告房某继续清偿；
三、对本判决第一项确定的债务，经强制执行被告房某所有的财产及本判决第一项确定的汽车折价或拍卖、变卖清偿后仍不能履行的部分，由被告王某承担清偿责任；被告王某在承担该清偿责任的范围内，有权向被告房某追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费×××元，由被告房某、王某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上述状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于×××人民法院。
（以下略去合议庭组成人员、书记员署名及判决日期）
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百六十一条 买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
二、《中华人民共和国物权法》
第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
三、《中华人民共和国担保法》
第十七条 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第二十二条 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
第三十条 保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
第四十二条 人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
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