物权法司法解释一对律师实务的影响分析
作者：冯兢（上海德载中怡律师事务所律师，房地产与建设工程业务，微信：Ericfengkeke）
近日，最高人民法院出台了《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》（下称“司解一”）。自物权法实施以来，最高院曾经单独就物权法中的建筑物区分所有权的相关问题颁布一部司法解释，而此次的司解一则是就整部物权法实施过程中的几个较大的问题予以了规范，统一司法标准。笔者作为房地产方面的专业律师，拟通过本文，从律师实务的角度对司解一实施后的相关问题进行探讨，以抛砖引玉。
从司解一的体系编排而言，其主要解决：关于不动产登记与物权确认或基础关系争议、关于预告登记的效力、关于特殊动产转让中的“善意第三人”、关于发生物权变动效力的人民法院、仲裁委员会的法律文书的范围、关于按份共有人优先购买权的司法保护、关于善意取得制度的适用这六大问题。笔者认为，司解一在厘清了争议和困惑之外，也引出了对新的问题的思考，下文试分别从六大问题上详述。
1.关于不动产登记与物权确认或基础关系争议
（1）行政诉讼与民事诉讼的区分
从司解一的第一条规定看，一方面该条前半部分明确了不动产物权的归属及其基础法律关系属于民事诉讼的受案范围。事实上，该规则一直以来均在司法实务中所适用。而本条的后半条规定，如当事人的上述争议已经在行政诉讼中申请解决的，不再由法院的民事审判庭受理。
笔者认为，该规定实际上与《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条所规定的“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”的原则相似，一定程度上也是一事不再理原则的体现。
然而，值得注意的是，最高人民法院在《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条中曾作出如下规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”
结合司解一的第一条与上述司解规定，应当理解为如当事人对房屋登记的基础法律关系效力存在争议的，仍然应当遵从“先民后行”的原则，首先通过民事诉讼解决基础法律关系的争议。
（2）不动产确权案件
司解一在第二条中明确了真实权利人申请对不动产进行确权应予支持的规定。事实上，不动产登记与物权确认的争议实际上早在司法解释甚至物权法出台前便长久存在。实践中各地法院也已经有一套各自适用的规范与逻辑。如上海市高级人民法院在其下发的《物权民事纠纷办案要件指南》中便专门对不动产确权案件的要件事实进行了规定并分别予以论述。
该指南第八条规定“（主张确权的要件事实）在物权归属和内容不明或发生争议时，当事人一方主张其享有某项物权的，应当提供证据证明存在如下要件事实之一：（一）通过合同协议等法律行为取得了标的物物权；（二）通过法院、仲裁的裁决等取得了标的物物权；（三）通过继承或者受遗赠等行为取得了标的的物权；（四）通过合法建造等事实行为取得了标的物物权；（五）自己系实际的隐名物权人；（六）其他能够证明享有物权的事实。”
笔者认为，当事人有权对其享有真实权利的不动产申请法院进行确权的规则在实践中已为司法机关所广泛接受和采纳，司解一第二条的宣示意义更大。
需要注意的是，在确权要件事实的证明上，当事人仅举证证明基础法律关系是不足以达到确权目的的。比如，隐名所有权人申请确权的诉讼中，如其仅证明出资购买不动产的事实，而无法证明其作为隐名权利人对不动产享有真实权利的，并不符合确权的要件。
此外，司解一仅明确了不动产确权问题，对于动产是否可以确权仍未明确。但应注意实践中，正如上述上海高院的指南所述，动产物权的真实权利人同样可以申请确权。
2.关于预告登记的效力——对于预告登记中“处分”行为的限缩解释
《物权法》第二十条第一款规定了预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。司解一第四条对于处分的内涵进行了明确，即包含“转移不动产所有权”和“设定其他物权”两类行为。
笔者认为，上述解释是最高院根据司法实践对物权法第二十条的处分进行了限缩解释。事实上，处分行为的范畴并不止转移所有权和设定其他物权两项。如抵押权人在预告登记后放弃抵押权的，仍然发生物权效力。理论与实践中争议最大就是出租（转租）行为是否属于处分。比如，在无权处分行为中，有学者便提出违法转租行为是对债权所进行的处分（如债权转让，也同属对债权的处分，性质上为处分行为），故属于无权处分的一种。甚至由此而引申出无权处分行为存在有效（依买卖合同司解，无权处分人出让他人之物的，合同效力不应无权处分而受影响）、无效（依城镇房屋租赁合同司解，违法转租的，转租合同无效）等多种法律后果。
具体到司解一中，应当认为预告登记中所指的处分，并不包括在房屋上设定租赁的行为。故如当事人在预告登记后将房屋出租的，租赁合同效力并不受影响。
3.关于特殊动产转让中的“善意第三人”——增加了对抗第三人的难度
根据我国物权法所确立的所有权变动规则，依法律行为产生的不动产所有权变动，应以权利登记作为变动生效的标志，依法律行为产生的动产所有权变动，应以交付作为变动标志。而船舶、航空器、机动车作为特殊动产，其所有权变动仍应以交付作为变动标志，但依物权法第二十四条规定，该变动未经登记的，不得对抗善意第三人。
笔者认为，实践中对于“善意第三人”的理解存在差异导致了司法审判实践的不一致。首先应明确的是，特殊动产的受让人在受领了交付之后，其已经成为了该特殊动产的所有权人。众所周知，所有权在性质上属于物权，而物权优先于债权又是民法领域的基本常识。故即便在受让人未进行变动登记的情况下，其对特殊动产的物权权利仍应当然得优先于其他一般债权人。
举例而言，甲将其名下的A车转让给乙并完成交付，但在双方办理车辆过户登记之前，甲的一般债权人丙通过法院判决执行查封了A车，导致车辆无法办理过户。此时，乙作为车辆的所有权人有权向执行法院提出执行异议要求排除对A车的执行措施。
然而，在司解一实施后，最高院在一定条件下赋予了一般债权人一定条件下具有对抗所有权人乙的权利。根据司解一第六条的规定，在乙尚未支付A车的转让价款时，即便其已经取得了占有，丙仍然可以对抗乙而将A车通过执行程序受偿其债权。
因此，司解一的出台实际上扩大了善意第三人的范围，增加了未登记的特殊动产权利人对抗第三人的难度。当然，我们也应理解实践中出现的当事人通过伪造或倒签方式将特殊动产的转让且使得交付时间提前用以对抗一般债权人，最高院的这一规定也可认为是折中之举。
此外，司解一第六条所规定的“已经支付对价”是否必须全款支付的问题，笔者认为应视特殊动产的情况分别判断，如船舶、航空器这类对价较高的特殊动产，不应苛求受让人支付全部或大部分对价，对其已经支付的对价要求应符合一般交易惯例即可。而对于车辆等价值相对较低的特殊动产，实践中可相较采取稍高的标准。
4.关于发生物权变动效力的人民法院、仲裁委员会的法律文书的范围
除法律行为发生物权变动之外，尚有依事实行为所发生的物权变动。而物权法第二十八条就规定了因司法裁判而发生物权变动的，以裁判文书生效时间作为物权变动时间的规则。
笔者认为，此次司解一第七条例举了：（1）在分割共有物等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书；（2）在执行程序中作出的拍卖成交裁定书；（3）以物抵债裁定书，三大类法律文书。对于可直接发生物权变动效力的法律文书范围进行了明确，也符合此前司法实践的实际情况。此外，该条还厘清了一个极为容易产生混淆的问题，即确权裁判并不属于上述法律文书。事实上，确权判决实际上是对于物权的现有真实权利状态的一种认可，而非对物权的变动。在确权判决生效时，实际上是认可了物权的真实权利人的权利，起到一种自始“正名”的作用，而不应当认为物权的权利人在确权后发生了变更。
5.关于按份共有人优先购买权的司法保护
（1）损害优先购买权的转让协议效力
在我国法律体系中，常见的优先购买权主要有三类，分别为（1）有限公司股东的优先购买权（《公司法》第72条）；（2）房屋承租人的优先购买权（《合同法》第230条）；和（3）按份共有人的优先购买权（《物权法》第101条）。
有关股东优先购买权的行使条件，主要规定在《公司法》之中，目前尚无司法解释予以规范。实践中各地法院已做出了有益的尝试，如上海市高级人民法院民二庭于2008年印发《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》。该意见要求不同意对外转让股权的股东在合理期限内向出让股东购买出让的部分股权。同时，对于股东与第三人的股权转让协议效力仍然有效。
有关房屋承租人的优先购买权，最高院在《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中予以了规范，其中明确了如出租人通知后承租人应在15日的合理期限内履行优先购买权。此外，对于出租人与第三人之间签订的房屋买卖合同效力，也不因侵害承租人的优先购买权而无效。
回到司解一的按份共有人优先购买权的问题上，司解一第十二条作出的规定与前两者有所区别。该条规定，其他按份共有人以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效的，法院不应予以支持。
笔者认为，按此逻辑反推，是否意味着其他按份共有人以同时主张撤销或确认转让合同无效，且要求按照转让合同同等条件行使优先购买权的，法院可支持其主张。也即侵犯按份共有人优先购买权的合同存在无效或被撤销的风险。
应当认为，该结果有悖常理，既与前述两类优先购买权的法律效果不一致，也造成受让人无法依据合同中的违约责任条款保护其合法权利的后果。因此，该问题值得讨论并有待于在实践中进一步检讨。
（2）赠与是否适用优先购买权
司解一的第九条规定了共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时，其他按份共有人不享有优先购买权的一般规则。
笔者认为，从继承、遗赠的行为性质来看，其具有一定的人身属性，也具有无偿的特点。因此，从这一角度而言，赠与因其并没有对价，无从考察“同等条件”的限制，故同样不适用优先购买权的规则。
此外，需要注意的是，依照《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，当按份共有的不动产对外出租过程中共有人需转让部分份额的，发生按份共有人的优先购买权与承租人的优先购买权互相竞合。在此情形下，按份共有人所享有的优先购买权效力优先于承租人的优先购买权。
6.关于善意取得制度的适用
（1）受让人善意的认定标准
与德国、中国台湾地区等大陆法系地区相区别的是，我国《物权法》第106条规定将善意取得适用于不动产所有权之上，这就在一定程度上造成了不动产善意取得与公信原则的理解和适用上的混乱。简言之，不动产的受让人是否仅需信赖不动产登记簿上所记载的权利人便可成为善意第三人，亦或是其仍然需像动产受让人一样做到善意且无过失。《物权法》第106条的规定从文义上看并未对不动产与动产的善意标准进行区分，这就给法律适用造成了一定的困惑。
笔者认为，在善意的认定标准上，司解一第十五条的规定基本确定了不动产与动产善意取得的标准应为一致，即“不知，且无重大过失”。同时，该规定将非善意的举证责任交由原权利人承担，一定承担上起到了保护交易安全的作用。但在具体的标准上，司解一仍然对不动产与动产做了区分：
在不动产的善意标准上，第十六条第一款对“不知”进行了列举式的规定，主要内容更加类似于公信原则，即判断不动产登记是否足以使受让人产生信赖。而该条第二款则对“重大过失”做了规定，即“有证据证明应当知道转让人无权处分”。举例而言，如受让人在受让某住宅房屋时并未事先前往看房的，该事实可否认定为重大过失。从第二款上来看，未看房虽然可以认为受让人存在一定的过失，但尚未达到足以证明应当知道存在无权处分的程度。因而，不应理解为重大过失。
而恰恰与此相反，司解一第十七条对于动产交易的重大过失认定上，就更加强调考察交易的对象、场所或者时机等是否符合交易习惯。仍以上述例子而言，如该标准适用在不动产的善意认定上，则受让人未看房显然不符合交易习惯而无法构成善意取得。
因此，笔者认为，司解一在善意的标准上实际上是将动产与不动产做了区分，对受让动产构成的善意要求相比而言高于对不动产的要求。同时，在不动产善意认定上引入了公信原则的实质内容，在一定程度上协调了《物权法》造成的善意取得架空公信原则的问题。
（2）原因行为效力与善意取得
纵观整部司解一，笔者认为争议最大的非第二十一条莫属。该条对于善意取得与原因行为效力的关系做出了不同于《物权法》的规定。
实际上，关注《物权法》立法过程的法律人都知道，在该法立法时，原因行为有效是否应当作为善意取得的构成要件就存在广泛的争议。物权法草案几易其稿的过程中，时而将原因行为有效作为要件加入，时而又予以删除，从第六次审议稿开始才完全将其删除。最终，全国人大通过的《物权法》第106条中并未将原因行为有效作为善意取得的构成要件。
司解一第二十一条的规定，实际上是又将原因行为未被认定无效且未被撤销作为了善意取得的构成要件。
笔者认为，该问题实际上与法律实务的关系并不大，实务中仅需将原因行为有效作为善意取得构成要件之一进行理解便已足矣。从法理上来说，该问题涉及无权处分、物权行为理论、善意取得和不当得利等多项民法制度，理论难度极大。笔者虽不才，试以稍加阐述，以供读者消遣。
——典型的无权处分
假设乙从甲处借得一辆自行车使用，而后又擅自将该车转让给了丙，并完成了交付。依照以德国为代表的大陆法系的物权行为理论，此时发生如下法律行为：（1）甲乙之间的借用合同（债权行为，或称负担行为）；（2）乙丙之间的买卖合同（债权行为）；（3）乙将车的所有权转让给丙的行为（物权行为，或称处分行为）；（4）丙将购车款项的所有权让与乙的行为（物权行为）。
上述法律关系中，乙出卖了甲所有的物而构成无权处分，但乙丙之间的买卖合同属于债权行为，其效力应属有效。乙将车的所有权让与丙的物权行为属于无权处分，其效力待定。在甲追认前原则上应当不发生效力（注：我国立法上并不承认物权行为的存在）。然而，丙作为善意受让人，可依照善意取得的法律规定取得自行车所有权。
在法律效果上，甲因丧失了自行车的所有权而利益受到损害；乙因无权处分取得自行车的对价而获得利益，但该利益的取得并无法律上的原因；丙取得自行车的所有权，该获益源自于与乙之间的买卖合同（或理解为源自于善意取得的法律规定），故而获益有法律上的原因。因此，甲可选择：（1）追认乙的无权处分行为，结果是直接取得自行车对价；（2）向乙的获益主张不当得利，结果仍然是取得自行车的对价。
——原因行为无效的无权处分
以上是一则典型的无权处分及不当得利的法律分析。如将上述案例的事实部分稍加改变，乙和丙在完成自行车买卖及所有权转让的行为之后，发现买卖合同（债权行为）无效或者可被撤销的，应如何处理。
依中国台湾地区学者王泽鉴先生的观点，善意取得不应以原因行为之有效为要件。与前述法律效果相比区别在于，丙获得自行车所有权变为无法律上的原因，构成不当得利。此时乙对丙产生不当得利返还请求权，而甲对乙的不当得利返还请求权仍然成立。因此，甲有权依不当得利要求乙返还对丙的不当得利返还请求权（双重不当得利返还请求权），从而取回自行车的所有权。
比较该分析结论与司解一第二十一条的规定可以发现，无论是否将原因行为作为善意取得的要件，受让人最终均将丧失所有权。其中的区别在于如按照司解一的规定，所有权自始为发生转移，更加保护原权利人的利益。而按王泽鉴观点，受让人构成善意取得而所有权发生转移，原权利人基于不当得利的债权要求其返还物的所有权，该说更加强调对交易安全的保护。
需要补充说明的是，我国立法上尚未明确承认物权行为。而无权处分合同的效力则来自《合同法》第51条的规定。如将原因行为有效作为善意取得的要件，逻辑上就与《合同法》存在自相矛盾之处。简言之，无权处分行为依《合同法》规定为效力待定，而该行为有效又成为构成善意取得的前提。故司解一第二十一条规定，难以与《合同法》形成自圆其说的逻辑体系。
综上，本文是笔者粗读司解一后对于其中几个较为关心问题的浅陋理解，望抛砖引玉，引起实务界对司解一进行更为深入的讨论。
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