全省首次法官员额制考试已经结束。根据省院政治部要求，本次考试采用根据给定材料撰写判决书的闭卷考试方式进行。为了让选择参加民商法考试的同事们了解采用“微型卷宗”式试题的目的、各考点设置的理由以及评阅试卷的思路，就出题与评分情况向大家汇报如下：
一、采用“微型卷宗”式试题的目的
对通过司法考试、具有三年以上审判经验的助审员而言，以一纸试卷来考察法官各项能力难以完全避免片面性。完全考法条记忆，或者完全考法学理论掌握程度，更适合作为考察在校学生知识掌握水平的方法或者作为法律从业者的准入门槛，用来考察具有一定审判经验却整日案牍劳形的法官则不甚客观公平；案例分析、或者以给定案例条件撰写裁判文书的形式，虽然能够考察法官的裁判思路，但审判实务中从来不会有一份已经被准确归纳的现成事实放在法官面前，供法官轻松判断，这种考试方式难以反映出法官证据分析、事实归纳能力以及审判经验丰富程度。
让试题形式尽可能接近法官日常工作样态，可能是相对比较合适的考试方式。而根据卷宗材料撰写判决书，正是法官每天的重要工作内容，能够比较充分地展现法官的基本功。因此，我们设计了包含起诉状、答辩状、各方当事人所举证据、庭审笔录在内的“微型卷宗”，将撰写一份判决书所需要的各种要素分散在卷宗里，让法官象工作一样完成考试。
二、考点设置的思考及评分标准
一是考察法官对诉辩意见的归纳意识。对诉辩意见进行适当归纳，是一份有质量的判决书基本撰写要求。
试卷案例中，原告为支持其诉讼请求提出的主张可以被概括为四点：（1）原被告之间成立了一份收割机买卖合同和保证合同；（2）原告依约履行了付款义务；（3）被告未在履行期内交付标的物，经催告在宽限期内仍未履行；（4）原告要求解除买卖合同。
被告一提出的答辩状虽然很长，但概括起来只有三层意思：（1）认可原告提出的前三点事实；（2）不能履行的原因在于标的物与他人共有而他人反对交付；（3）请求调低违约金。
被告二的答辩状只提出了两个主张：（1）主合同因出卖人无权处分而无效并导致从合同无效；（2）即便从合同有效其亦享有先诉抗辩权。
我们在试卷中设置了相对口语化、层次不甚分明、个别语句前后重复的诉辩意见，用来衡量法官的归纳意识。如果法官能够按照上述层次进行归纳，不仅文理更加通顺，条理更加清晰。但有近三分之一的考卷没有作出归纳，甚至连前后重复的语句都照抄不误，不仅影响判决书的严肃性，也因为照抄那么多原话而手酸。
二是考察法官对争议焦点的归纳准确度。试题案例的争议焦点应该有三个：一是主合同效力是否因被告一的无权处分行为导致无效；二是被告一关于调低违约金的主张能否得到支持；三是保证合同的效力以及被告二应当承担的民事责任的性质。
法官归纳争点容易犯的两个错误在答卷中都有体现。一是遗漏争点。有的法官遗漏了合同效力这一全案逻辑推演前提性的争点。二是归纳得过于宽泛，导致争点归纳失去明确判决书说理重点的意义。
答卷中，有的将被告二的保证责任问题归纳为“被告二是否应当承担担保责任”，而根据被告二的答辩意见，他还提出了先诉抗辩权问题，这就不是“是否应当承担担保责任”所能囊括的了。
三是考察法官对有争议证据的分析意识与能力。在合伙关系是否成立问题上，被告方举出了合伙协议、汇款记录、购机发票三份书证和合伙人的证言，原告对于上述证据并未明确表示认可。换言之，该部分事实并非各方均无异议的事实，需要法官对证据作出分析认定。部分法官对被告对合伙关系成立的举证从是否达到高度盖然性的证明标准进行分析，也有的法官未作任何分析迳行作出认定，导致得分出现差距。
四是考察法官运用审判经验解决问题的能力。我们在考题中设置了原被告双方就收割机在收割季节每日收益的不同陈述，并在分别支持原被告的证人证言内容中设置了不同的陈述角度。支持原告关于每日1400元收益陈述的证人有曾经经营收割业务的经历，但弱点是当年没有从事收割业务。支持被告关于每日1200元收益陈述的证人证言的优势是当年和前一年都亲自从事收割业务，弱点是并非经营者而是受雇于人。
不少法官选择支持其中一方陈述，但因没有阐明不支持另一方的理由而被扣分；但是，有的法官成功地回避了选边站队的风险，以“双方证人对收益的陈述仅仅相差200元，而因收割机经营业务收益因经营方式、成本不同而存在此种幅度的差异属于正常现象，双方证言均予以采纳，据此酌定每日收益为1300元”的理由作为判决依据。这是丰富审判经验在判决书中的具体体现。
五是考察法官对举证责任分配规则的掌握程度。前述关于收割业务每日收益的双方证人与事实的接近度各有优势也各有弱点。
我们尊重法官对此形成的心证，也赞赏回避风险的审判经验和智慧，但是，还应当有一个解决方案，就是进行举证责任分配。关于违约金调整的举证责任分配问题，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”
根据该指导意见，在违约金调整问题上，结果意义上的举证责任应当分配给违约方。为数不多的法官对此作出了很精彩的回答：“双方的陈述和证人证言均未形成证据优势，难以判断哪一种主张具有更大的可能性，应当由违约方即被告承担举证不能的后果。由于原告自认每日收益为1400元，对该主张本院予以采纳。”可能有的法官不清楚最高人民法院曾经在2009年有过这样的指导意见，但是这不应当妨碍法官根据举证责任分配的规则来得出同样的结论。
民事诉讼法司法解释第九十一条规定：“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”这个规则应当被法官内化于心，一位受过长期训练、有过一定办案经验的法官应当具备这种“法感”。
六是考察法官对重要实体法的了解和掌握水平。由于规定本次考试为大民事法官采用同一份试卷的闭卷考试，我们选择了最具共性的买卖合同，涉及的合同法第五十一条、第一百一十四条、担保法第五条、第十九条、买卖合同司法解释第三条、第二十九条，均为合同法总则及相关司法解释中常用或者非常重要的法条，在考卷中占据了重要的评分比例。
在答卷中，大部分法官能熟练运用上述法条进行分析说理。但也有部分法官对这些法条缺乏应有的了解。在无权处分对合同效力的影响问题上，少数法官显然不知道买卖合同司法解释第三条这种非常重要的裁判规则；一些法官虽然知道合同法司法解释二中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，但出现了仅支持实际损失30%的理解错误；个别法官甚至张冠李戴，把担保法司法解释中关于“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”的规定理解为违约金不超过主合同标的额20%即不应调整。
七是考察法官对要件裁判方法的掌握程度。2010年以来，邹碧华法官的“要件审判九步法”一直是全省民商事法官培训的重要内容，也是学习邹碧华法官燃灯精神的具体要求。要件裁判方法的要义在于，任何请求权要获得支持的前提是必须有相应的请求权基础。答题中不少法官沿着“合同有效——卖方违约——卖方向买方返还货款——赔偿违约金”的路径进行说理。但是，并非卖方一旦违约就一定导致买方即产生返还货款的请求权，返还货款请求权必然以解除买卖合同为请求权基础，更加严密的思路是“合同有效——卖方违约——合同解除——返还货款——赔偿违约金”。
不少法官遗漏了这个答题点，这也反映出部分法官对要件裁判方法的掌握水平还有待于进一步提升。关于合同解除的事由，以下两种答案我们都认为是正确的：一是认定卖方未能在约定期限内履行交付标的物义务、经催告在宽限期内仍未履行，买方获得解除权；二是认定双方就合同解除协商一致。有的答卷认为卖方的违约导致买方合同目的不能实现从而使买方获得解除权，这种逻辑的严密性较上述两种答案稍逊一筹，因为收割机并非一次性使用物品，当季不能收割小麦不等于之后收获季节中不能实现合同目的。另外，对于合伙关系的认定问题，有的法官以“合伙关系是否成立对合同效力认定与被告民事责任承担不产生影响”的理由对相关证据不予分析，我们认为这也能体现出这位法官较好的要件分析意识。
八是考察法官在裁判案件过程中的思维缜密度。确有部分法官因为不知道买卖合同司法解释第三条关于无权处分对合同效力影响的裁判规则，导致在违约金调整、从合同效力认定等一系列问题的回答上出现偏差。可以分为两种类型：有的在认定合同无效的前提下，认定违约金条款亦无效从而不产生调整违约金问题，并进一步认定从合同无效、保证人承担不超过主债务人不能清偿部分三分之一赔偿责任。
而有的法官一方面认定主合同无效，另一方面却将合同法第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定错误理解为“合同无效不影响合同中违约金条款的效力”，认定违约金条款有效并进行相应调整，还有的认为主合同无效，保证合同并不因此无效，仍然判决保证人承担连带保证责任。
我们认为，前者尽管对合同效力认定错误，但保持了裁判逻辑的一致性，后者尽管在裁判结果上更加接近正确答案，但思路缜密度与前者相比存在差距，因此对后者的答案扣分更多一些。
九是考察法官法官对自由裁量权的把握水平。关于违约金调整问题，最高人民法院相关司法解释仅仅是规定了在一般情形下认定违约金过高的判断标准和调整规则，并不排除法官在一定情形下不受“超出实际损失30%”限制进行认定和调整。答卷中有的法官明确提出考虑资金占用成本、当事人过错程度等理由，在实际损失的30%以上作出调整，有的法官则考虑到由于卖方的违约也同时节省了买方本应付出的人力成本，而作出较大幅度的向下调整。我们认为，自由裁量并非任意裁量，裁量理由应该公诸于众。对于上述明确说明各自裁量理由的答案，我们根据裁判理由的说服力都给予了相应的分数。
十是考察法官在裁判文书细节上的仔细程度。判决书有较为严格的格式要求，有必不可少的要素必须载明。有的法官遗漏了诉讼费负担；有的在没有全部支持原告诉讼请求的情况下仍然让被告负担全部案件受理费；有的遗漏了不履行给付义务的后果释明；有的在首部漏写了委托代理人等等。虽然占分值很低，但也能反映出法官工作习惯好坏和细心程度高低。
在文书结构安排上，有的法官按照“首部——审判过程——原被告诉辩意见——各方共同认可的事实叙述——争点归纳——对有争议事实的证据分析与认定——说理——判决主文”的顺序安排文书结构，既符合阅读习惯，也节约了大量书写时间，做到了详略得当。
更多的法官采取了“首部——审判过程——原告诉称——原告举证——被告质证意见——被告辩称——被告举证——原告质证意见——法官认证结论——本院查明事实叙述——焦点归纳——裁判说理——判决主文”的模式，显然后者的篇幅远长于前者，而且在各方共同认可的事实与证据上耗费了不少不必要的笔墨。
需要说明的是，关于裁判文书的结构安排，只要按照基本格式撰写，我们允许答题者对构成文书的各版块进行合理调整安排，不因此增减分数，但我们更加提倡繁简得当的结构安排。
由于这种出题方式是我们的首次尝试，只能尽可能去接近法官的真实工作状态，挂一漏万很难避免，也一定存在考虑不周等问题，请各位同事以及参加考试的法官批评指正。
民事卷命题组成员：
李 浩，南京师范大学法学院教授、博士生导师，江苏省法官遴选委员会法律专家人才库成员
刘建功，江苏省高级人民法院审判委员会委员、环境资源庭庭长，江苏省法官遴选委员会审判业务专家人才库成员
柳建安，江苏省镇江市中级人民法院民一庭副庭长
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