北京德和衡律师事务所顾问
德和衡建设工程业务团队专注于建设工程领域法律服务多年，积累了丰富的建设工程诉讼和非诉讼专业经验。建设工程业务团队基于最高人民法院发布的2269篇建设工程合同纠纷案件裁判文书，梳理、提炼出了141条有关建设工程价款结算纠纷的裁判规则，将理论研究与业务实操相结合，形成《建设工程价款结算纠纷裁判规则》系列文章，以飨读者。
问题
41
合同无效，但约定发包人导致停工、窝工的，停、窝工损失发包人不承担，该约定是否可以参照执行？
可以参照执行。四川省第四建筑有限公司（原四川省第四建筑工程公司）、汇丰祥商业控股有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为(2020)最高法民终1145号。该案件中，最高人民法院认为，停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息等损失。案涉建设工程施工合同第5.6.1条款约定：“因以下原因在施工关键线路（按乙方提交，并经甲方、监理确认的施工网络图中关键线路）造成工期延误，经甲方确认，工期相应顺延；但甲方不再承担包括乙方窝工停工费等在内的任何费用（已经由乙方在增加的措施费中包干考虑）：（b）甲方引起的工程延期开工、停建、缓建、暂停施工”。本案中，四建公司于2014年4月8日及2014年5月6日向汇丰祥公司发出2份《工作联系单》，载明案涉工程因汇丰祥公司原因造成停、窝工，汇丰祥公司以及监理工程师在该《工作联系单》以及所附《进场人员窝工费用、机械周转料具租赁费用清单》上签字或盖章，后汇丰祥公司对四建公司报送的《工程延期报审表》经过审核，同意延长工期77天，双方未对停、窝工损失问题达成新的处理意见，依照前述约定，因汇丰祥公司原因造成的工期延误，汇丰祥公司给予顺延工期，但不再承担四建公司的停、窝工损失，故四建公司主张汇丰祥公司承担停、窝工损失以及由此产生的贷款利息、同期银行透支利息的上诉请求不能成立。（最高人民法院认定案涉建设工程施工合同无效）
问题
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合同无效，约定相关施工内容不另行计量的，该约定是否可以参照执行？
可以参照执行。广元市川越建筑劳务有限公司、中国水利水电第八工程局有限公司建设工程施工合同案件，案号为（2020）最高法民终912号。该案件中川越公司上诉认为，宝红路上游段K0+985箱涵下方的道路属原宝红路老路，是通往红岩镇、朝阳乡片区的主要通道，此条道路并不是川越公司修建涉案工程而修建的临时道路。由于此段道路在征地红线范围内，修建K0+985处箱涵势必会占用原老路，将影响道路畅通，地方政府要求川越公司在此段老路外侧采用砂砾石填筑一条便道，保障社会车辆及行人的通行安全。川越公司已按相关要求实施，其费用已对外支付，监理人已认可该项事实。本项属合同外工程，与合同条款无关联，鉴定机构两次踏勘现场可以确定此道路为原通乡道路（县道），而非临时通道。所以，发包人应支付此段道路砂砾石填筑费用，单价应采用合同单价或类似项目已执行的单价计量，争议金额为187486元。
最高人民法院认为，根据招标文件《技术规范》的规定，川越公司负有道路保通义务，临时道路的维护、保通不另行计量，监理及业主批复对该项不予计价，川越公司主张另行计量缺乏事实依据，不能成立。（本案中，最高人民法院认定水利水电八局与川越公司之间系转包关系，案涉建设工程施工合同无效）
问题
43
承包人未在约定期限内索赔，是否失权？
这个问题存在争议，主要有两种观点。
第一种观点认为，逾期索赔失去索赔的权利。中铁十九局集团有限公司、哈密市和翔工贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2020）最高法民终348号。该案件中，最高人民法院认为，关于哈密和翔公司是否因中断给中铁十九局甲供柴油造成人员工资、租赁费用损失2268320.22元的问题。虽然一审法院认定哈密和翔公司中断供应柴油给中铁十九局造成损失，但中铁十九局提交的其给哈密和翔公司落款日期为2013年7月5日的《关于申请补偿因柴油中断造成停工损失的报告》，因哈密和翔公司对该报告的真实性不认可且中铁十九局亦未提交证据证明其将该报告向哈密和翔公司送达。依据《施工承包合同》13.1款中关于“因以下造成计划延误、且无法通过调整消除对年度工程进度计划的影响时，经甲方和监理确认，计划可适当削减：……（3）因甲方原因使甲供材料出现短缺，致使施工不能正常进行；……”的约定，以及第13.2款关于“乙方（中铁十九局）应在第13.1款情况发生后14天内，就延误计划以书面形式提出报告，经甲方和监理确认，计划可适当削减”的约定，一审判决以中铁十九局未提交证据证明其在合同约定期限向哈密和翔公司和监理提出异议，而认定中铁十九局关于哈密和翔公司赔偿其因停工造成损失的主张与双方合同约定不符而未支持中铁十九局的该项请求亦无不当。中铁十九局亦未能举证证明其按照《施工承包合同》第39条约定进行索赔，故中铁十九局上诉主张该项损失应适用《施工承包合同》第39条的主张，本院不予采信。
第二种观点认为，逾期索赔未失去索赔的权利。四川雅眉乐高速公路有限责任公司、攀枝花公路建设有限公司建设工程施工合同纠纷案件，案号为（2017）最高法民申1182号。该案件中，最高人民法院认为，双方当事人虽在合同中约定“关于索赔：根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出：①承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；②承包人应在索赔意向通知书后28天内，向监理人正式提交索赔通知书。”，但上述约定系当事人对于解决纠纷的程序性约定，并非权利的存续期间，雅眉乐公司关于攀路公司未按合同约定在28天内主张即丧失索赔权的观点不能成立，原判决适用法律并无错误。
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