观筑原创 ｜ 仲裁与法院管辖冲突，实际施工人诉发包人管辖实务

引言：

近年来，我国建工领域转包、违法分包屡见不鲜，工程款克扣、拖延、挪用等违约情形普遍，产生了大量工程款、农民工工资欠款。为了保护处于弱势地位的实际施工人权益，最高人民法院出台相关司法解释，明确支持实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款。

然而，在该类合同纠纷的处理中，不仅需要保护实际施工人的权益，也应当维护发包人和承包人在其合法合同关系下所享有的正当的实体权利及程序权利。

就该类案件的管辖问题而言，经常存在仲裁与法院的管辖冲突。本文分析、研究了司法实践中的裁判案例，对该类案件诉讼与仲裁的管辖冲突以及对发包方如何维护自身程序性权利作出分析，以期对各位了解建筑工程领域管辖问题有所帮助。

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正文

一、管辖冲突总结与分析

在发包人、转包人和实际施工人三方民事主体中，如果有两方当事人约定了仲裁协议，当实际施工人直接向发包人进行索赔时，如何确定管辖？

对于法院和仲裁机构的管辖冲突，实践中主要有如下三种情形：

1）B与C之间有仲裁约定，而B与A之间没有仲裁约定；

2）B与A之间有仲裁约定,而B与C之间没有仲裁约定；

3）B与C之间有仲裁约定，B与A之间也有仲裁约定。

本文将就以上三种情形逐一分析。

1、B与C之间有仲裁约定，而B与A之间没有仲裁约定。

在实际施工人与转包人之间约定了仲裁协议的情况下，实际施工人能否向法院提起诉讼向发包人主张权利，实践中存在争议。

有观点认为应当由法院管辖：如在“福建省隧道工程有限公司、中铁建大桥工程局集团第一工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案”（福建省高级人民法院〈2017〉闽民终1052号民事裁定书）中，终审法院认为，虽然承包人与实际施工人约定有仲裁条款，但根据合同相对性原则，此仲裁条款只能约束合同当事人，不能约束发包人，因此，应当由法院管辖。

另一观点则认为法院无权管辖：如在“葛帮魁、安徽古洲酒业有限公司建设工程施工合同纠纷案”（安徽省高级人民法院〈2019〉皖民申808号民事裁定书）中，法院认为，实际施工人与承包人签订的《项目管理目标责任书》约定有仲裁条款，致原审法院难以将两个诉讼合并处理，原裁定以本案不属于人民法院主管为由，驳回实际施工人的起诉，有事实和法律依据；

结合上述案例及国内主要仲裁机构的仲裁规则，我们认为：实际施工人与转包人约定了有效的仲裁协议，其向转包人主张权利的，应当向相应的仲裁机构申请仲裁，法院对此没有管辖权；其追加发包人为共同被告主张权利的，除非所有当事人达成仲裁协议，同意受该仲裁机构管辖，否则，不能追加发包人为仲裁当事人。

在这种情况下，如果实际施工人欲向发包人主张权利，则不能通过诉讼的方式将转包人与发包人列为共同被告，我们建议实际施工人可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款[1] ，直接单独起诉发包人，此时，受理法院应当追加转包人或违法分包人为第三人参加诉讼。

2、B与A之间有仲裁约定,而B与C之间没有仲裁约定。

对于发包人与转包人之间约定了仲裁协议，而实际施工人与转包人没有仲裁协议的情形，如何处理实际施工人向发包人主张工程价款的诉讼请求，实践中存在以下两种不同观点：

第一种观点认为，实际施工人受发包人与转包人之间仲裁协议的约束，应当驳回起诉。

持此种观点的理由是:实际施工人直接向发包人主张权利或行使代位权，是基于对发包人与承包人权利的承继，而发包人与承包人在合同中明确约定仲裁条款，系基于合同法意思自治原则，如果允许实际施工人突破仲裁条款，向发包人提起诉讼，将破坏当事人的意思自治原则，故仲裁条款应对实际施工人产生约束力。（参见最高人民法院〈2015〉民一终字第366号民事裁定书、江西省高级人民法院〈2020〉赣民终17号民事裁定书、福建省高级人民法院(2017)闽民辖终159号民事裁定书、新余市中级人民法院(2019)赣05 民辖终中21号民事裁定书）；

第二种观点认为，实际施工人不受发包人与转包人间仲裁协议的约束，该案应当由具有管辖权的法院管辖。

持此种观点的理由是:实际施工人并非发、承包人所签订的施工合同的相对人，且实际施工人向发包人主张权利,亦不能简单地理解为是对承包人权利的承继,故实际施工人诉讼不应受承包人与发包人之间仲裁条款的约束。（参见最高人民法院〈2006〉民一终字第69号民事裁定书、河北省高级人民法院〈2017〉冀民辖终113号民事裁定书、山东省高级人民法院〈2019〉鲁民终2713号民事裁定书）；

对于此种情形，我们认为：首先要明确发包人与承包人之间的权利义务关系是否存在争议。在实际施工人提起的诉讼中，如发包人与承包人之间尚存在争议，需要充分保障其双方的合法权益，认可发包人和承包人之间仲裁条款的约束力，对于其双方之间的争议应当按其双方的合意由仲裁机构进行处理。

如果在发包人与承包人之间权利义务关系已经清楚没有争议的情况下（如：发包人与承包人已经经过仲裁，取得相应裁决书，对款项欠付情况已经查清；发包人与承包人已经经过结算，签订结算协议，对欠付款项并未争议等情况），法院无需对发包人和承包人之间的合同进行审理而仅需依据现有材料进行查明，法院进行查明不会影响到发包人与承包人之间的权利义务内容，则其双方的仲裁条款对实际施工人并无约束力。

3、B与C之间有仲裁约定，B与A之间也有仲裁约定。

根据（2021）最高法民申1073号判例，法院认为：

1）发包人与承包人签署的《建设工程施工合同》及承包人与实际施工人签署的《内部承包协议》均约定有仲裁条款，实际施工人应当受到仲裁条款的约束，排除了人民法院管辖。

2）发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，需要以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而该事实的认定也经仲裁条款排除人民法院管辖。故驳回实际施工人起诉。

二、作为发包方如何选择管辖对自身最有利

通过约定仲裁的方式排除法院管辖。建设工程施工合同纠纷由不动产所在地法院管辖，属于专属管辖。

实践中，涉及实际施工人的案由，多为建设工程施工合同纠纷及其相关案由（如装饰装修合同纠纷、建设工程分包合同纠纷等），只要选择法院诉讼，自动适用专属管辖，无论发包人与承包人（文中承包人指转包人或违法分包人）之间，或承包人与实际施工人之间，是否约定或如何约定管辖法院已无区别[2]。

而约定仲裁管辖则可突破级别管辖和地域管辖的限制，最大限度保障发包方的程序权利。如在（2022）鄂13民743号案件中，原审法院认为，根据民事诉讼法第三十四条第一款规定[3]，本案符合案件专属管辖的法律规定及特征，故双方虽然约定出现纠纷由武汉仲裁委员会仲裁，但该约定应属无效约定。而二审法院则认为仲裁与民事诉讼均属于民事纠纷解决机制，当事人协议确定仲裁机构，不受专属管辖的限制。

因此，采用仲裁管辖更为灵活，不受级别管辖、专属管辖限制。

如果发包人与转包人存在仲裁条款，且与转包人就结算金额有异议，在实际施工人诉至法院时，发包人可以此作为提出管辖异议的事由。

因为在此种情形下，法院应查明发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而这需要以发包人与承包人之间的工程价款结算为前提，而该事实的认定又经仲裁条款排除了人民法院管辖。

三、结语

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》明确规定了实际施工人可越过承包人直接向发包人主张工程款，这在一定程度上突破了合同相对性的原则，但并不意味着发包人在此类诉讼中丧失相关程序性权利。在实际施工人诉发包人的管辖问题上，如发包人在与承包人签订的合同中选择仲裁管辖，则可在一定程度上限制实际施工人，更好地维护自身程序权利。

[注] 

[1] 《建设工程司法解释一》第43条第二款：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。