(一)工程量清单计价
工程量清单计价由工程发包人或招标人根据国家标准、招标文件、设计文件以及施工现场实际情况提供工程量清单,列明项目编码、项目名称、项目特征、计量单位以及工程数量,承包人根据现场踏勘、人员管理水平、施工技术等完成工程量清单项目所需费用的计价方式。
(二)建设工程施工合同有效,清单漏项及其风险承担
1、合同没有约定或者约定由发包人承担时,清单漏项的风险由发包人承担
《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2013)4.1.2条规定:“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分,其准确性和完整性应由招标人负责。”
实际合同履行过程中,设计图纸与招标工程量任一项目的特征描述不符、招标工程量清单中缺项、工程量偏差时,应分别按照《建设工程工程量清单计价规范》9.4条、9.5条以及9.6条确定相应工程量。由此产生的清单漏项的风险应当由招标人承担。
2、合同中有约定,约定由承包人承担风险的,司法实践中存在争议。主要有以下几种观点:
(1)建设工程施工合同有效的,应尊重双方意思自治,由承包人承担风险
发包人通常在招标文件中载明,投标人应当在中标通知书发出后一定时间内,对工程量清单进行核对澄清,超过时间未提出或未澄清的,因工程量清单错、漏,导致工程预算价不准确的,均属于风险包干范围,即不调整合同价格。发承包方在建设施工在合同中亦约定,合同为固定总价合同,工程量清单漏项视为已经包含中总价中,或者视为承包人对发包人的让利,双方的约定不违反法律、行政法规的效力性强制规定,应尊重双方意思自治。
参考案例:(2023)辽01民终17863号、(2017)闽03民初509号
(2)鉴于建设施工合同标的物的特性,在履行建设施工合同过程中,关于招标工程量清单错漏项的风险负担或责任承担问题,不能一概而论,应结合双方的意思自治、行业指导综合考虑双方的过错承担相应的任务
(3)笔者认为, 在建设工程领域,承包人通常处于相对弱势的一方。通过这种约定,业主方把原属于自己的核对清单的责任,看似完美地转移给了施工企业。但在实践中,承包人低价承揽工程后,在合同履行中可能采取停工等方式与发包人博弈,项目久拖不决,最终影响的是发包人的利益。
从平衡发承包双方利益的角度出发,笔者认为采用固定总价合同的项目,在合同中可以约定的一定的风险幅度,即一定占比的工程量漏项不做调整,超过一定占比之外的工程量按照双方约定或者清单计价规范进行调整,由发承包方各自承担一定的责任。和风险。
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