作者/刘正赫 代莉（京悦律师事务所）
一、案例
周某2012年11月12日入职A公司，任职商务专员。双方签订自2012年11月12日至2015年11月11日的劳动合同，约定试用期为3个月，即2012年11月12日至2013年2月11日。周某入职时向A公司提交《履历表》，在“教育经历”一栏中填写2007年9月至2010年5月间，在北京XX大学学习商务英语专业，学历为大专，学制3年；在“工作经历”一栏中填写“2010年5月至2012年9月，在北京B公司任售后经理，离职原因为工作劳累。周某在《履历表》中“本人谨声明以上信息真实可靠，否则无条件接受公司辞退，不要任何补偿”的声明下签名。
劳动合同履行过程中A公司发现周某伪造学历、虚构经历。2013年2月4日A公司向周某作出《解除试用期劳动合同通知书》，主要内容为：公司经过对周某试用期间工作能力、工作态度及沟通能力的评估，对其在试用期间的表现评价为不能胜任本职工作，无制作标书工作经验和能力，不符合录用条件。公司决定即日起终止对周某的试用，解除与周某劳动合同。
周某不服，提起劳动仲裁，要求撤销A公司作出的《解除试用期劳动合同通知书》，继续履行劳动合同；补发2013年1月、2月的工资4614元。
仲裁过程中，A公司提交加盖“北京XX大学教务处”章的声明，载明在该校的学籍系统未能查到周某的任何信息。A公司还提交了B公司出具的《背景调查函》，显示周某在该公司的职位为助理，离职原因为与同事吵架。关于解除时间，A公司主张2013年2月4日解除，但周某当天未签收，2013年2月26日又向周某户籍所在地邮寄送达了解除通知。但周某主张自己是在2013年2月18日收到解除通知。
2013年8月20日，北京市西城区劳动仲裁委员作出裁决支持了周某全部仲裁请求。A公司不服，诉至北京市西城区人民法院。
一审法院经审理后认为，A公司以周某“不能胜任本职工作，无制作标书工作经验和能力，不符合录用条件”为由与周某解除劳动合同，而A公司未能出示有效证据证明周某存在“不能胜任本职工作，无制作标书工作经验和能力，不符合录用条件”。A公司称周某伪造学历、虚构工作经历，但A公司并非以此为由与周某解除劳动合同，因此A公司作出的《解除试用期劳动合同通知书》应予撤销。一审判决撤销A公司作出的《解除试用期劳动合同通知书》，继续履行劳动合同；A公司支付周某2013年1月、2月的工资4417.36元。
A公司不服一审判决，提起上诉。经审理，二审法院驳回A公司上诉，维持原判。
二、实务问答
问题一：试用期内企业是否可以随意单方解除劳动合同？
解 答：法律对于试用期内企业可以单方解除劳动合同的情形作出了明确的规定和限制，企业不能在试用期内随意单方解除劳动合同。
试用期内企业可以单方解除劳动合同的法定情形包括：
1、《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，试用期内被证明不符合录用条件（仅适用于试用期内）；
2、《劳动合同法》第三十九条第（二）至第（六）项规定（试用期内、外均适用）；
3、《劳动合同法》第四十条第（一）项、第（二）项规定（试用期内、外均适用）。
上述案例中，A公司正是根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项的规定，以周某试用期内不符合录用条件，不能胜任本职工作为由单方解除的劳动合同。
问题二：如何证明员工试用期内不符合录用条件？
解 答：企业以员工试用期内不符合录用条件为由进行解除，必须证明劳动者“不符合录用条件”。因此，实践中企业首先须制定录用条件，然后应当将录用条件通过适当形式告知劳动者，最后需根据录用条件对劳动者进行考核并得出考核结论以证明劳动者不符合录用条件。
上述案例中，A公司主张周某在试用期内不能胜任本职工作，无制作标书工作经验和能力，但是却未能出示有效证据予以证明，最终导致二审败诉。
问题三：试用期内不符合录用条件，企业应在何时作出单方解除？
解答：试用期内不符合录用条件，企业必须在劳动合同约定的试用期内解除劳动合同，超出试用期做出解除行为则会在劳动争议仲裁或者诉讼中被认定为无效。
试用期内劳动者被证明不符合录用条件的，企业可以随时解除劳动合同。劳动部《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函》（劳办发[1995]16号）则明确规定，“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同”。
上述案例中，周某与A公司约定的试用期至2013年2月11日，A公司向周某作出《解除试用期劳动合同通知书》的时间为2013年2月4日，符合试用期内解除的规定。
问题四：试用期内发现劳动者伪造学历、虚构工作经历，企业能否单方解除劳动合同？
解答：员工伪造学历、虚构工作经历不属于企业可以单方解除劳动合同的法定理由，因此企业不能单纯的据此单方解除劳动合同。
对此有两种解决途径：第一，将伪造学历、虚构工作经历明确列为不符合录用条件的情形之一，一经发现企业即可依据《劳动合同法》第三十九条第（一）项“试用期被证明不符合录用条件”为由进行单方解除。第二，在规章制度中将伪造学历、虚构工作经历明确列为严重违纪行为，一经发现企业即可依据《劳动合同法》第三十九条第（二）项“严重违反用人单位规章制度”为由进行单方解除。
上述案例中，虽然A公司提交了盖有“北京XX大学教务处”章的声明以及B公司出具的《背景调查函》，以证明周某伪造学历、虚构工作经历，但是A公司的解除理由却是周某不能胜任本职，不符合录用条件。所以，即便A公司能够证明周某存在伪造学历、虚构工作经历的行为，也不能以此为由认定周某不符合录用条件而单方解除其劳动合同。
问题五：员工在试用期内考核不合格，企业能否与之约定延长试用期？
解 答：《劳动合同法》对劳动合同中约定的试用期条款作出了明确的限制，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月；以完成一定任务为期限的合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
根据上述规定，如果试用期内员工考核不合格，需要延长试用期的，延长的期限应遵守上述规定，并且只能在第一次试用期未结束的情况下进行延长。
三、实务操作指引
实践中，企业应从以下几个方面规范试用期员工管理，建立建全试用期员工考核及解聘制度，预防和降低试用期内企业单方解除劳动合同的风险。
1、明确录用条件
录用条件一般包括员工的学历、工作经历、专业技术水平、专业资质、道德水平、身体状况等内容，但录用条件不得违反法律法规的禁止性规定以及公序良俗，不得进行就业歧视。
2、告知录用条件
用人单位在招聘劳动者时应当根据招聘岗位的具体情况依法确定录用条件，并在招聘录用过程中通过适当形式向员工告知录用条件，实践中告知的形式可采取下列方式：
（1）在招聘广告中列明；
（2）在《录用通知书》中列明；
（3）在与员工签订的《劳动合同书》中列明；
（4）在相关规章制度或《员工手册》中列明。
3、试用期考核
在试用期结束前，企业应当按照已经告知员工的录用条件对员工进行试用期考核，并得出员工是否符合录用条件的考核结论。试用期考核中应当注意以下几个点：
（1）考核采取书面形式作出；
（2）考核应当以告知劳动者的录用条件为依据、按照统一规范的流程进行；
（3）考核标准应当尽量量化、具有可操作性，避免模糊不清、理解有歧义；
（4）试用期考核的结论尽量由劳动者本人签字确认，考核不合格的劳动者如果拒绝签字确认，则应当保存相关书面证据。
4、试用期内进行解除
对于试用期考核不合格的劳动者，应当在劳动合同约定的试用期内作出解除决定，并尽量由劳动者本人签收解除通知。对于劳动者拒签的，应保存相关书面证据，并及时向劳动者预留的有效通信地址进行送达，仍然无法送达的，可通过登报的形式公告送达。
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