编者按：美国联邦最高法院的同性婚姻判决已在朋友圈刷屏，许多朋友也对安东尼·肯尼迪大法官的判词津津乐道，“居然还引用孔夫子……”。其实，作为最高法院最“国际化”和“文艺范”的成员，傲娇的肯尼迪老先生一直喜欢在判词上下功夫，还屡屡因引用外国判例而被保守派批评。姑且抛出几年前为他写的一则小传，丰富中国读者对这位多面大法官的理解。
作 者 | 何 帆（最高人民法院法官）
多年前，小威廉·布伦南大法官曾问法官助理一个问题：“在联邦最高法院，什么法律最重要？”助理们面面相觑。“言论自由条款？”“平等保护条款？”“权力分立条款？”大法官一一摇头，然后揭晓谜底：“是5票！5票法则（Rule of Five）！有了5票，你就可以在这个地方为所欲为！”按照布伦南的说法，9个大法官中，有5个大法官说宪法是什么样子，宪法就是什么样子。
的确，在联邦最高法院，如果出现4比4的僵持局面，第5票最为关键。所以，但凡重大争议案件，历来是由中间派说了算，如20世纪80年代的小路易斯·鲍威尔大法官，20世纪90年代的桑德拉·戴·奥康纳大法官。可以说，法院内部的意识形态越是对立，自由、保守两派力量越是均衡，中间派就越有实权。
在当代美国最高法院，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托是硬邦邦的保守派，金斯伯格、布雷耶、索托马约尔、卡根是响当当的自由派，惟有安东尼·肯尼迪大法官是立场飘忽不定的“摇摆票”（swing vote）、“骑墙派”。过去十几年中，许多重大案件都由肯尼迪一票定乾坤。难怪有人开玩笑说联邦最高法院哪里是什么“罗伯茨法院”，应该被叫做“肯尼迪法院”。
要说肯尼迪的司法立场，还真很难用保守或自由来概括。21世纪前5年，肯尼迪还经常偏向自由派一方。2005年，另一个中间派大法官奥康纳退休后，肯尼迪却逐渐右倾，导致联邦最高法院日趋保守。
以2008年至2009年开庭期为例，最高法院作出的74个判决中，一半以5票对4票或6票对3票达成。肯尼迪大法官在92%的案件中都位于多数方。23个5票对4票的判决中，他只在5起案件中处于少数方。有16起案件，肯尼迪都是关键的第5票。他5次站在自由派这边，11次支持了保守派。所以说，联邦最高法院目前的保守倾向，肯尼迪绝对是最大的推波助澜者。
但是，如果真把肯尼迪理解为一个中庸、保守的人，未免流于表面。事实上，9位大法官中，要论国际化程度，肯尼迪绝对排在前两位。每年夏天，他都要赴奥地利讲学，还时常去其他国家进行司法交流。就连已故首席大法官伦奎斯特的遗体送别仪式，他都因在中国访问而未能及时赶回。更能证明肯尼迪国际化倾向的是，在许多重要判决中，肯尼迪时常援引国际公约、国外判例与各国法律，即便因此遭到保守派大法官与参议员的猛烈炮轰，甚至受到弹劾威胁，他仍然乐此不疲。
其实，罗纳德·里根总统1987年提名肯尼迪出任大法官时，没有人预料他会成为一个国际主义者。恰恰相反，在此之前，许多人以为他会在加州首府萨克拉门托终老一生。
萨克拉门托“宅男”
1936年7月23日，安东尼·肯尼迪出生于加州萨克拉门托。父亲巴德·肯尼迪是一名成功的律师，也是当地制酒业在加州议会的说客。肯尼迪的母亲从斯坦福大学毕业后，原本在加州议会担任秘书，在那里与巴德相遇、相恋。两人于1932年结婚，育有两子一女，肯尼迪排行老二。
20世纪40年代，老肯尼迪家俨然是政治人物、民权人士与社会活动家的聚集地，各界名流川流不息。其中之一即是时任加州州长的厄尔·沃伦。十多年后，厄尔·沃伦出任联邦最高法院首席大法官，并成为最高法院自由派的领军人物。几十年后，另一位加州州长罗纳德·里根成为总统，并提名肯尼迪出任大法官，目的就是为了推翻沃伦法院当年创下的一系列自由倾向的先例。从这个角度讲，历史确实充满了戏剧性。
肯尼迪从小就被父母刻意栽培。在父母安排下，肯尼迪读小学期间就时常在州议会替议员们打杂。父亲出庭时也经常会带上他。未来的大法官在读高中之前就对陪审团审判的流程耳熏目染、耳熟能详。作为高中生的肯尼迪品学兼优，年年都拿奖学金。当年的玩伴曾回忆：“这小子特别老实，我们调皮捣蛋、上天入地时，他都乖乖回家去了。”肯尼迪后来也调侃说父母对他的循规蹈矩特别失望，认为一个人年轻时越守规矩就越没出息。父亲甚至拿出100美元，声称如果肯尼迪能干出让父母去警察局“捞”他的事，就把这笔钱奖给他。
少年肯尼迪的梦想，是考上母亲的母校斯坦福大学，长大后成为父亲那样的律师。第一个梦想很快变成现实。他只用3年时间就在斯坦福大学修完了历史与政治科学专业的全部课程。父亲认为他还年轻，不宜太早进入法学院学习，便送他去伦敦经济学院读了一年书。那里的学生思想之活跃，政治辩论程度之激烈，令小肯尼迪既大开眼界，又乐在其中。1958年，肯尼迪返回斯坦福，拿到了学士学位，接着又进入哈佛法学院，并于1961年以优异成绩毕业。与当时许多学术明星不同的是，肯尼迪从未做过法律评论编辑。
在加州国民警卫队服役6个月后，肯尼迪在旧金山开始了自己的律师生涯。1963年，因父亲猝死于心脏病，肯尼迪返回萨克拉门托执业。在那里，肯尼迪一度子承父业，做起了政治说客。尽管工作非常出色，但肯尼迪实在不喜欢扮演那种勾心斗角、左右逢源的角色，逐步淡出了这项业务。1965年，当地的太平洋大学麦克乔治法学院向肯尼迪发出邀请，希望他出任该院兼职教授，负责宪法学的教学。
肯尼迪欣然接受这一邀请，开始了兼职教学生涯。学生们惊讶地发现，这位年仅29岁的青年教授在教学方面极具天赋，不用看讲义就能滔滔不绝讲上3小时美国宪法。
1963年，肯尼迪与斯坦福毕业生玛丽·珍妮·戴维斯结婚，他们后来生下的3个小孩，也全部考上了斯坦福大学，可谓“斯坦福之家”。肯尼迪夫妇与儿女们一直住在自家祖居，那里也是他度过美好童年的地方。
机会来临了
与父亲一样，肯尼迪也是位共和党人，虽然他在政治上并不活跃。20世纪70年代，肯尼迪受州长罗纳德·里根邀请起草了一份限税法案。其间，他在宪法问题上的精湛造诣给里根留下深刻印象。
1975年，当第九巡回上诉法院出现职位空缺时，里根立刻向杰拉德·福特总统推荐肯尼迪出任该院法官。肯尼迪上任时才刚满38岁，是全美最年轻的上诉法院法官。连肯尼迪自己都没有想到的是，他在上诉法院一待就是13个年头。
当时，第九巡回上诉法院以自由派法官居多。肯尼迪虽然立场保守，但思维活跃，尊重先例，不迎合任何政治派别。13年间，他共发布过430份判决意见。其中最重要的是1980年的“移民归化署诉查德哈”一案。肯尼迪判定，国会个别机构阻止行政分支决定的“立法否决权”，是违反宪法分权原则的行为。1983年，联邦最高法院宣布维持原判。另一起吸引公众眼球的判决是“贝勒诉麦登道夫”一案。肯尼迪判定，美国海军禁止同性军人性行为的禁令符合宪法，但是，他不认为法律应当禁止同性平民之间的性行为。
1987年6月，联邦最高法院的“摇摆票”、中间派大法官小路易斯·鲍威尔宣布辞职。里根完全没有意识到“摇摆票”席位对民主党的重要性，居然提名著名宪法原旨主义者、极端保守派人物罗伯特·博克接任。
里根的提名刚一宣布，参议院司法委员会成员、参议员爱德华·肯尼迪就发表电视讲话称：“罗伯特·博克的美国是这样一片土地，妇女被迫去穷街陋巷偷偷堕胎，黑人要在被隔离的角落吃午饭，流氓警察会在半夜突然闯进公民家中搜查，学校里不能教授进化论，作家和艺术家要受政府突发奇想的审查，联邦法院的大门将对千百万公民关闭，对他们来说，司法机关可是个人权利的惟一保护者，而个人权利则是我们民主制度的核心。”
果不其然，里根对博克的提名在参议院遭到民主党强烈阻击，最终以42票对58票被否决。博克之后，里根又打算提名哥伦比亚上诉法院法官道格拉斯·金斯伯格，但后者很快被查出曾吸食大麻，提名再次付诸东流。
1987年11月，机会终于来到肯尼迪面前。里根宣布提名这位加州老友出任最高法院大法官，盛赞肯尼迪是一位“真正的保守派人士”。与之前气势汹汹、咄咄逼人的罗伯特·博克相比，肯尼迪更为和蔼可亲，平易近人。尽管他的判决意见总体趋向保守，但相对温和，涉及面也比较窄，赢得了参议院司法委员会成员的一致好评。1988年2月3日，参议院以97票对0票通过了对肯尼迪的任命。
词不华丽誓不休
如果一定要选一个汉语词汇形容肯尼迪大法官的个性，“闷骚”二字无疑最为贴切。他的个性糅合了多重要素：既热情四射又雄心勃勃，既天真浪漫又郑重其事，讲求生活品质，对个人才学颇为自负，时刻希望处在聚光灯的中央。即便是自己的办公室，他也要铺上大红色地毯，挂满从国家美术馆借来的珍贵油画，唯恐别人觉得他品位不够高。
初入最高法院，肯尼迪仍给人以中间保守派的印象。他支持死刑，排斥堕胎与种族平权措施，但并不跟风，有自己的主见，有时还带着些理想主义色彩。在1989年的焚烧国旗案中，他站在多数大法官一方，认为焚烧国旗也是公民行使言论自由的方式之一，“国旗庇护鄙视它的人”。但是，他在协同意见中也坦陈：“最艰难的事情，莫过于作出那些你内心并不喜欢的判决。我作出这一判决，仅仅因为这的确是一项宪法权利，是白纸黑字写在宪法上的权利。”
在堕胎问题上，肯尼迪的态度也是如此纠结。他内心并不赞同堕胎，却从未质疑宪法是否应当维护这一权利。在1992年的凯西案中，肯尼迪联合奥康纳、苏特，成功阻止了保守派大法官推翻罗伊案的努力。判决作出后，许多保守派惊呼看走了眼，以为肯尼迪与苏特大法官一样，虽然由共和党总统提名，却是“潜伏”在最高法院的自由派。
事实上，将肯尼迪卷入争议漩涡的不止是他对堕胎的立场，还有他那力求华丽却风格晦涩的文风。与其他大法官的低调作风不同的是，肯尼迪热衷充当公众人物，喜欢自己的判决意见被报刊转载。为了想出一句能被《纽约时报》转引的好句子，肯尼迪时常在判决书草稿前字斟句酌，绞尽脑汁。在凯西案的判决意见中，肯尼迪便提及：“踌躇迟疑的司法理念将使自由无处容身。”他还声称：“自由之核心，是个人对生存、生活意义、宇宙乃至人类生命奥秘等概念进行自我界定的权利。”
性格耿直的斯卡利亚大法官实在看不惯这种“文绉绉”的风格，干脆将上面那段话讽刺为“那著名的载有美妙的人类生命奥秘的一段儿”。即便是肯尼迪的同盟者也对他婉言相劝，希望他的行文风格尽量平实舒缓，少些无意义的华丽辞藻。
2000年的布什诉戈尔案中，肯尼迪爱慕虚荣的个性被发挥到极致。案件还在地方法院审理时，肯尼迪就兴奋不已，不断以备忘录形式向其他大法官通报案情，表现出跃跃欲试、急于介入选举诉讼的倾向。明眼人都能看出他对这个案子的渴望。在肯尼迪与其他保守派大法官的推动下，联邦最高法院最终受理此案，并通过禁止佛罗里达州重新计算选票，成功将小布什送上总统宝座。判决做出后，联邦最高法院受到激烈批评。公众普遍认为，司法不该过分介入政治，是大法官们协助小布什“窃取了大选成果”。对这些批评，肯尼迪表面不做回应，内心却十分痛苦，时常借外出授课的机会，逃避华盛顿黑云压城的政治气氛。
国际化的大法官
其实，早在1987年，肯尼迪就参加了麦克乔治法学院的一个暑期项目，在奥地利萨尔茨堡大学为当地法学院学生讲述“欧美基本权利”课程。即便在成为大法官后，每年暑假，肯尼迪都会携妻赶往欧洲。在那里，他经常接触国外法官，感受到多元法律文化的碰撞。2000年后，或是接受邀请，或是主动参访，肯尼迪出国交流的频率明显增加，这些都使他的司法理念逐步产生变化。
变化很快反映在2003年的劳伦斯诉德克萨斯州案中。在这起案件里，肯尼迪不仅讨论了宪法相关条文的含义，还援引了欧洲人权法院的判例，证明禁止同性之间性行为的法律既违反了美国宪法，也违反了《欧洲人权公约》。
2005年，肯尼迪又在罗珀诉西蒙斯案中投出关键一票，宣布处决18岁以下未成年人构成“残忍与异常刑罚”。在判决意见中，肯尼迪再次援引大量外国法律，并指出，1990年以来，在处决未成年犯问题上，美国与之为伍的是这样一些国家：伊朗、巴基斯坦、沙特阿拉伯、也门、尼日利亚和民主刚果。即便如此，这些国家也先后废除了这类规定。他最后说：“国际社会的意见，尽管不能左右我们的判决结果，但为我们的结论提供了极端重要而又令人敬服的佐证。”此案判决做出后，肯尼迪再次被共和党视为“叛徒”，受到共和党参议员的激烈批评，有人甚至要求发动对他的弹劾。
“肯尼迪法院”
就在所有人以为肯尼迪会逐步蜕变为一位自由派大法官的时候，最高法院发生了重大人事变化。2005年，奥康纳、伦奎斯特先后离开联邦最高法院，罗伯茨、阿利托两位保守派大法官粉墨登场。最高法院原本有两位中间派，如今却只剩下肯尼迪一人，成为关键的“第5票”。肯尼迪终于站到了他一直期盼的位置：聚光灯下，万众瞩目，举足轻重。可是，他能够像奥康纳那样把握好“摇摆票”的分寸吗？
答案是否定的。作为中间派大法官，奥康纳相当理性、审慎，她格外重视民意，把民意当成司法裁判的外部“大气候”，但在判决意见中却不轻易提及民意。她审理案件时向来就事论事，立场和分寸把握得恰到好处，民意反弹亦不激烈。
相比之下，肯尼迪就要鲁莽一些，他动辄以“举国共识”为借口，经常在时机尚未成熟之际就急于“揭开锅盖”。肯尼迪的前法官助理、乔治·华盛顿大学的法学教授欧林·克尔评价：“与奥康纳相反，肯尼迪的判决宽泛一些，涉及面也更广。”范围宽泛也就罢了，在许多情况下，肯尼迪的立场还飘忽不定，变成一个顺风摆的“墙头草”，判决意见永远是形式大于内容，仿佛真理在手，却又说不出个所以然。
在1992年的凯西案中，肯尼迪还坚定地维护着妇女堕胎的权利。但到了2006年的冈萨雷斯诉卡哈特案中，他却站在保守派一方，不仅推动对堕胎权的限制，还在判决意见中大肆讥讽罗伊案与凯西案的判决，令当年的盟友们非常失望。此外，在几起涉及竞选拨款、政教关系、学生言论自由的案件中，肯尼迪也全部拥护保守派的立场。2006年至2007年开庭期24个5票对4票的判决中，肯尼迪全部位于多数方。在最高法院历史上，还没有哪个大法官能在一个开庭期内做到这一点。
2007年至2008年开庭期中，肯尼迪在肯尼迪诉路易斯安那州案中宣布路州关于奸淫幼童可判死刑的法律因违宪而无效，理由仍然是禁止判处强奸犯死刑已经成为“举国共识”。在博姆迪尼诉布什案中，肯尼迪援引了18世纪的英国判例，宣布在海外战场抓获的俘虏一样可以向美国法院申请人身保护令。
在意识形态分歧日益加剧的今天，无论是共和党总统，还是民主党总统，都会对提名者的学术背景、司法理念反复审核，避免再将肯尼迪这样的“摇摆票”送入最高法院。但是，奥巴马执政期间，如果没有保守派大法官宣布退休，肯尼迪肯定将继续在最高法院扮演掌舵者角色，地位也将随着斯蒂文斯大法官的离去而变得更加重要。
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