【中国为什么产生不了伟大的判决？】

【编注】本文系作者 姚曙明 向“法律读品”赐稿，在此致谢。小编欢迎广大“读友”提出批评建议，更欢迎分享您的观点和思想，来稿请发送至：[e-mail]。

中国为什么产生不了伟大的判决？

——杨斌诉广州市律协被裁定驳回的一丝感想

一般而言，近现代以来，伟大的判决基本上都是发生在宪法诉讼中，如美国的马伯里诉麦迪逊案、罗伊诉韦德案、沙利文诉紐约时报案、申克抵制征兵诉美国案，德国的吕特案、大学招生名额案、社会主义帝国党违宪案等等。纵观这些案件，有一个共同的特点就是都涉及到公民的基本权利与国家公权力的关系。

在我国没有确立宪法诉讼的政治背景下，从某种意义上而言，行政诉讼具有一定的宪法诉讼的功能，因而，我国的司法机关在涉及公民基本权利的保障问题上，更应该积极主动，用专业的话语表达，就诚如首席大法官周强所说的，做到有案必立、有诉必理，切实保障当事人诉权。但非常遗憾的是，我们的法院在司法实践中，却往往表现得十二分的“谦抑'，实施驼鸟政策，拒公民的诉求于法院门外，杨斌诉广州市律协一案就是典型的例子。

杨斌作为一个在检察院工作了十多年的检察官，辞职做律师，广州市律协要求她出具各个时期户籍所在地公安机关开具的无罪证明，才能为她办理律师实习手续，取得实习律师资格。故且不论公民自证无罪是否违背了基本的法律原理，仅就杨斌不能出具无犯罪证明，广州市律协就不为她办理律师实习手续，进而可能导致她不能从事律师职业而言，是不是有侵犯公民的基本权利之嫌疑?我国宪法明确规定，公民有劳动的权利与义务，而广州市律师协会不让她办理实习手续，是不是侵犯了公民的劳动权?

公民权利的扣减必须遵守三个基本原则，即公共利益原则、法律保留原则、比例原则，广州市律协要求当事人提供无犯罪记录证明并因之限制公民的基本权利是否违背了这三个原则，在现代社会，唯一的最终评判机构是法院，而就本案而言，即使在我国没有宪法诉讼的情况下，越秀区法院理应可以使用一定的司法技术，将本案纳入行政诉讼范围，在进行实体审理后做出相应的判决。

但非常遗憾的是，越秀区法院却以广州市律协是行业管理机构，不是国家行政机关，简单地以起诉不属于行政诉讼的立案范围为由驳回原告的起诉。

或许，依据现行法律，越秀区法院的驼鸟判决并不存在多大的问题。但从我国行政诉讼肩负的使命与功能而言，我们的法院为什么不能主动一些呢?为什么不能较为'任性'地对行政行为的认定做扩大解释?德国宪法上的第三人效力理论与美国的国家行为理论都为我们提供了可供借鉴的理论基础，更何况，将私行政行为纳入行政诉讼的受案范围是一种世界性的趋势!

权力与地位是争来的，不是天生具有的，如果没有大法官马歇尔'违反宪法的法律都是无效的'判决，也许也就没有美国司法与立法、行政的并驾齐驱。中國当前司法所处的困境与尴尬地位，更需要司法人去争取，一味的为行政权力背书，永远改变不了司法怯弱的地位，也永远产生不了伟大的判决。

非不能也，而不为也！悲夫！