文/秦悦民 章祺辉 徐菁 通力律师事务所
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2016年6月30日，最高人民法院发布第13批指导性案例；在此批共四个案例中，指导案例64号“刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案”系关于格式条款提供者的告知义务，这是近期最高人民法院出版物继2014年第10期、第11期《最高人民法院公报》连续刊登两则有关格式条款的案例之后，又一次关注格式条款相关问题。
一、格式条款与世界各法域对格式条款的立法规制
自19世纪末期开始，西方资本主义社会从自由竞争阶段过渡到垄断阶段导致契约当事人之间的经济地位不再平等，以及随之而来的国家对契约关系的强行干预，使得盛行于19世纪的契约自由开始衰落，其主要表现形式之一就是格式条款的广泛运用。最初，银行业、保险业、交通运输业开始大量对合同相对人采用格式条款；随后，汽车、电器、纺织等行业纷纷采用格式条款取代传统的缔约方式，到了20世纪40年代以后几乎所有的商业领域已经广泛采用格式条款订立合同。
格式条款可以很大程度地缩减缔结合同的时间和成本，提高交易的效率，但与此同时，其弊端也是显而易见的。由于格式条款的拟定者大多为拥有经济优势的一方当事人，其往往将免除己方责任、加重对方责任等不公平不合理的条款订入合同，而合同相对方因为交涉能力的欠缺而没有协商的自由，格式条款实质上的不平等被掩盖在形式上的缔约自由之下。一方面，格式条款表现出明显的弊端，合同相对人的利益受到侵害；另一方面，因为格式条款独特的法律性质，传统契约法理论和规制方法已经无法对其进行规范。在此情形下，一些国家和地区开始制定相关法律专门规制格式条款。
以色列于1964年制定了《标准合同法》，是世界上较早采用专门立法的方式规制格式条款的国家。该法给出了标准合同的准确定义，设计了商品或服务的供给者将标准合同条款订入合同的前提条件、限制性条款被认可或拒绝的效力等多方面的规则，在格式条款立法领域具有世界性的影响。
此后，德国于1976年制定了《一般交易条款法》，被认为是格式条款规范法律中具有重要影响的一部法律；1977年英国制定了《不公平合同条款法》；1993年欧共体公布了《关于消费者合同中不公平条款的指令》。上述都是各国或地区对格式条款进行专门规制的立法活动。
除制定单行法律之外，一些国家和地区也在其民事特别法或民法典中对格式条款加以规制。比如，我国台湾地区将格式条款称为定型化契约条款，在1994年制定的“消费者保护法”中设有专节规范定型化契约；此外，台湾地区“民法典”第247条之一规定的“附合契约”无效情形也是关涉格式条款的原则性规定。此类立法活动又如意大利于1942年修正《意大利民法典》时增列第1341条、第1342条及第1370条来规范以格式化形式缔结的合同。
除了各国或地区的成文法法源之外，国际商事交易中的“商事习惯法”也有关于格式条款的规范条文：如《欧洲合同法通则》第4：110条和《国际商事合同通则》(2010版)第2.1.19条至第2.1.22条。
二、我国对格式条款的立法规制
我国没有制定适用于格式条款的专门法律，但是有不少法律涉及对格式条款的规制。这些法律主要包括《合同法》《消费者权益保护法》《保险法》《海商法》《民用航空法》《邮政法》等。
1993年通过并公布的《消费者权益保护法》在我国立法中首次使用“格式合同”概念，也是我国首部针对格式条款专门制定规则的法律。其中第二十四条第一款规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任；第二款规定，格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。
2009年《消费者权益保护法》第一次修正时未对该条款作任何修改；2013年该法第二次修正时，有关格式条款的规定增加至三款，体现在第二十六条。其中，新增的第一款规定了格式条款使用者的提示说明义务；第二款在原条文第一款的基础上用列举的方式说明了“不公平、不合理的规定”之具体情形。
1999年我国《合同法》公布并实施，成为我国合同领域的基本法；其中合同的订立部分有三个条文专门对格式条款制定了规则，涉及格式条款订入规则、解释规则及无效情形，这是我国立法首次对格式条款的法律规则作出全面的规定。
《合同法》第三十九条除对格式条款进行了定义之外(将在下文作详细分析)，其中第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”该款规定一般被认为是格式条款订入合同的要件，但更准确地说，实为格式免责条款订入合同的要件。根据该款的规定可知，格式免责条款订入合同以提供格式条款的一方履行提示说明义务为条件，但其他格式条款的订入是否也需满足该条件则未作规定。
《合同法》第四十条规定了格式条款的无效情形。该条文首先援用了《合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形，即格式条款也适用认定合同无效或免责条款无效的一般规则；其后是专门适用于格式条款的无效情形。总结起来，即格式条款具有以下情形时无效：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(3)以合法形式掩盖非法目的；(4)损害社会公共利益；(5)违反法律、行政法规的强制性规定；(6)造成对方人身伤害的免责条款；(7)因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款；(8)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
《合同法》第四十一条规定了格式条款的解释规则，即对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
除上述两部法律之外，在一些特定交易领域的特别法中也涉及对格式条款的规制，如《保险法》《海商法》《民用航空法》《邮政法》等。《保险法》中有关格式条款的规范包括采用保险人提供的格式条款订立保险合同时保险人负有说明义务，对其中的免责条款负有提示和说明义务，否则该条款不产生效力；免除保险人法定义务或加重投保人、被保险人责任的格式条款无效；排除投保人、被保险人、受益人依法享有权利的格式条款无效；保险格式条款有两种以上解释的，应当以有利于被保险人和受益人的方式解释。《海商法》对实践中一般采用格式条款订立的海上旅客运输合同也规定了无效情形。《民用航空法》第一百三十条规定，任何旨在免除本法规定的承运人责任或者降低本法规定的赔偿责任限额的条款，均属无效。《邮政法》第二十二条规定，邮政企业采用其提供的格式条款确定与用户的权利义务的，该格式条款适用《中华人民共和国合同法》关于合同格式条款的规定。2015年11月公布的《快递条例(征求意见稿)》第十三条也规定，经营快递业务的企业采用格式条款确定与用户的权利义务的，该格式条款适用《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国消费者权益保护法》关于合同格式条款的规定。
三、我国对格式条款的司法控制及格式条款规则适用范围问题
《消费者权益保护法》公布之前，我国法院并不区别对待格式条款与一般条款，统一适用《民法通则》关于民事法律行为的规定与《经济合同法》的规定。1994年《消费者权益保护法》的生效施行，为法院对格式条款进行司法调整提供了法律依据。1995年第一辑《人民法院案例选》刊载的“肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚活动照胶卷赔偿纠纷案”就是我国法院开始对格式条款进行干预的早期典型案例。
自《合同法》公布实施以来，涌现了越来越多的关于格式条款的司法案例，最高人民法院于2011年12月20日发布的第一批4个指导性案例中，指导案例1号即涉及格式条款；此后《最高人民法院公报》《审判监督指导与研究》《人民法院案例选》等最高院出版物均多次刊载格式条款相关案例及评析。
纵观这些司法案例，不难发现，大多数案例系关于运输、邮政、旅游、保险、商品房买卖等各领域的消费者合同，法院对格式条款的态度也越来越趋向于承认格式条款的特殊性，在利益平衡上优先保护消费者群体的利益。但是我们也注意到，近年来伴随着对格式条款越来越严格的规制趋势，我国司法实践中出现了对格式条款规则适用范围扩大化的现象。在做进一步分析之前，我们先来看几个典型的案例。
1、沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案[(2009)民提字第125号。]
沈阳市中级人民法院一审认为，案涉债权转让合同为格式合同，故根据《合同法》第四十一条的规定，对华融沈阳办的部分抗辩理由不予支持。华融沈阳办向辽宁省高级人民法院上诉时认为“债权转让协议并非格式合同。合同法规定格式合同须具备两个特征：多次适用性和双方未协商。债权转让协议并不符合这两个要件。”辽宁省高级人民法院在二审审理中认为案涉债权转让合同是否为格式合同不影响合同条款的效力，未对一审法院对格式合同的认定作出评价。其后本案经最高人民法院再审也未再涉及该认定是否妥当的问题。
2、江苏刚正薄板科技有限公司与内蒙古包钢钢联股份有限公司、内蒙古包钢钢联股份有限公司销售分公司买卖合同纠纷案[(2013)民提字第216号。]
内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院一审认为，虽然案涉合同首部载明“经双方协商一致”，但被告未举相关证据证明与原告协商，被告单方制作且反复使用并在定约时未与原告协商的条款无效。
一审判决后，双方均提出上诉，争议焦点包括案涉合同条款是否属于格式条款。内蒙古自治区高级人民法院二审认为，本案中江苏刚正公司与包钢钢联公司签订的协议书是在双方协商一致的前提下达成的协议，江苏刚正公司作为专门经营《产品供货合同》约定产品的公司，与包钢钢联公司在专业知识上具有平等地位，不存在一方利用对方不具有专业知识的优势，欺骗对方签订合同的情形。江苏刚正公司关于《产品供货合同》部分条款属格式条款的主张不能成立。
然而，最高人民法院再审审理此案时认为，本案协议书及合同系包钢钢联公司单方制定、内容相对固定且反复适用于所有“协议户”和其他买方。包钢钢联公司提交了其与其他客户之间的协议书及合同，两者在结构、内容、用词等方面均相同。本案所涉协议书及合同中的条款符合《合同法》中有关格式条款的构成要件。因此，应认定本案协议书及《产品供货合同》系格式合同，其中的条款亦系格式条款。
3、海南新概念律师事务所与海口市长流新区开发建设管理委员会等法律服务合同纠纷案
海口市龙华区人民法院一审审理认为，案涉合同由富安律所提供，合同中的“琼富律民代号”为富安律所编订，属富安律所为重复使用而预先拟定的合同，应为格式合同，该合同未就委托事项应实现的目标、效果进行约定，未对富安律所应承担的风险责任作出约定，排除了长流新区管委会、长流新区总公司作为诉讼主体在何种条件下可“不支付律师服务费”的权利；而该约定要求长流新区管委会、长流新区总公司在只要有财产可执行回的条件下就必须支付5%的代理费，加重了长流新区管委会、长流新区总公司的责任。对该条款，富安律所并未采取合理的方式提请长流新区管委会、长流新区总公司注意，亦未对该条款予以说明，应认定为无效条款。
海南省海口市中级人民法院二审判决认为，案涉合同虽由富安律所编订、使用，但无证据证明富安律所所代理的所有诉讼案件收取的风险代理费均按实际执行财产金额的5%计算，即无证据证明富安律所均是重复使用预先拟定好的按实际执行财产金额的5%计收风险代理费的合同条款，亦无证据证明该合同条款在订立合同时富安律所未与长流新区管委会、长流新区总公司协商条款，因此，该合同不属于格式合同条款。原审判决认定该合同为格式合同条款无事实根据和法律依据。
4、甲公司与乙公司经销合同纠纷案
该案见于中国法院网于2008年1月7日刊载的案例点评《此案合同条款是否为格式条款》，甲公司与乙公司签订《经销商合同》，约定甲公司在徐州地区销售乙公司的产品，并约定了合同的自愿终止、违约终止及索赔的放弃。后乙公司致函甲公司要求终止合作，甲公司诉至法院，认为案涉合同第十三条关于合同的自愿终止之约定，及第十五条关于经销商不得因合同的终止向供应商索赔的约定系格式条款，应属无效条款。该文作者(署名作者：江苏省徐州市贾汪区人民法院付云汉法官)认为，经销商与供应商建立合作关系，是双向选择，甲公司可以选择其他供应商，乙公司亦可选择其他经销商，双方的法律地位是平等的，不存在格式条款中不能协商的情形，因此案涉合同第十三条、第十五条不属于格式条款。
上述几则案例的共同点在于涉案双方已不限于消费者与经营者，而是平等的企业主体，涉案合同也并非消费者合同，而是一般的商业合同，其中的特定条款是否属于格式条款存在争议，个别案件出现了上下级法院观点完全不同的改判现象。我们认为，此处关乎格式条款规则的适用范围问题。从立法上来看，我国《合同法》中用三个条文规定了格式条款订入合同的条件、解释规则及内容控制规则，但并没有限制该等规则的适用范围；因此，该等规则既适用于消费者合同，也适用于一般商业合同。在对该问题作出进一步分析之前，我们先来看一看世界各国或地区的立法者是如何看待这一问题的。
1、德国
德国法将格式条款称为一般交易条款。在尚未制定规制格式条款的专门立法之前，德国的立法、司法已经在一定程度上对一般交易条款进行了规范。比如，对保险合同、分期付款买卖合同等作了强制性立法规定，德国法院运用《民法典》中诚实信用、善良风俗等一般条文来审查格式条款。1976年，德国制定了《一般交易条款法》，2002年德国《债法现代化法》生效后，《一般交易条款法》中的实体法部分并入《德国民法典》，被规定在第305条至第310条。其中第310条规定，第305条第2款和第3款以及第308条和第309条不适用于对经营者、公法上的法人或公法上的特有财产使用的一般交易条款。根据该条文的规定，格式条款订入合同的条件、内容控制规则不适用于企业之间的商业合同。
2、英国
英国对不公平合同条款的规制主要以司法控制为主。在制定专门的法律前，英国法院在考虑格式合同条款纳入合同是否公平合理时，通常将标准格式合同分为两大类分别对待。在SchroederMusicPublishingCoLtdv.Macaulay先例中，Diplock勋爵说：“标准格式合同有两大类别。第一类标准格式合同出现在经常进行的商业交易场合，如提单、租约、保险单、商品市场买卖合同。此类合同中的标准条款由相关利益群体的代表通过数年的协商确定下来，因其有利于开展贸易活动而被广泛采用……在审查此类标准条款的公平性及合理性时，因缔约双方通常谈判能力相当，故可推定该等条款是公平合理的。
而对另一类标准格式合同则不能运用相同的推定方法。此种合同因特定领域中的业务向少数经营者集中而产生……其条款非由缔约方协商确定，也非经代表弱势一方利益的组织所批准。此类合同由一方当事人所拟定，他们单独或与经营类似商品或服务的同行联合后具有强大的谈判能力，可以要求相对方‘如果想要商品或服务，就必须接受这些条款，不得讨价还价(takeitorleaveit)’。”
1977年英国制定了《不公平合同条款法》，于次年2月1日生效，是调整不公平合同条款的重要成文法。该法第十七条规定，消费者合同或者标准格式合同中的任何条款，如果是为了实现下列目的——(a)合同的一方当事人违反合同义务的，该条款免除或者限制其违反合同应当对消费者或者顾客承担的责任；(b)针对合同义务，提出不履行义务或者提出的履行明显地不同于消费者或者顾客依据合同所合理期望的履行，并且，将它纳入合同不是公平和合理的，那么，该条款不产生法律效力。该条文第二款对“顾客”作了如下定义：“顾客”是指标准格式合同中的一方当事人，他依据对方当事人经营业务过程中的书面标准格式合同进行交易，并且对方当事人是在经营业务的过程中进行交易的。[值得注意的是，该条并未明确规定标准格式合同是否包括所有的商业合同，但从上述第十七条将消费者合同与标准格式合同并列的文义理解，该条所调整的标准格式合同系指除消费者合同以外的其他商业合同。
3、我国台湾地区
我国台湾地区对格式条款的规范主要集中在“消费者保护法”，该法仅适用于消费者合同；虽然台湾地区“民法典”第247条之一规定了“附合契约”，但其仅规定具有特定情形而“显失公平”的格式条款无效而并未设计具体规则，其内容过于简略且原则性，以此规范商业性定型化契约条款是否妥当尚存疑问。
但是我们注意到，台湾地区“最高法院”2002年度台再字第45号判决将“定型化契约之条款，因违反诚信原则，显失公平而无效者，系以契约当事人之一方于订约当时，处于无从选择缔约对象或无拒绝缔约余地之情况，而签订显然不利于己之约定为其要件”的标准适用到第247条之一关于“附合契约”的规定。此后台湾地区“最高法院”在处理“非消费关系”的案例事实时，都援引该标准审视系争契约条款是否因违反诚信原则，显失公平而无效。
4、欧盟
1993年4月5日欧共体公布《关于消费者合同中不公平条款的指令》，其中第三条规定，未经个别协商的合同条款若违背诚实信用原则，导致双方的合同权利义务显著失衡且损害消费者，该等条款将被视为不公平条款；事先起草的且消费者不能影响其实质内容的条款，特别是预先拟定的格式合同中的条款，皆应被认为是“未经个别协商的合同条款”。至于该指令的适用范围，其“鉴于”部分明确指出该指令仅适用于销售者与消费者之间签订的合同。
纵观以上各国或地区在该领域的立法活动及司法实践，针对格式条款的特殊规则适用于消费者合同已经基本被各国立法所普遍接受，但其是否适用于一般商业合同则在各国立法实践中存在差异，大多数国家和地区都倾向于其仅适用于消费者合同。从这个角度看，似乎我国《合同法》未曾对格式条款规则的适用范围作出限制是导致出现“平等企业主体之间的一般商业合同能否适用格式条款规则”之争的原因。我们在此先不急于对此立法技术问题进行评判，而是首先尝试从现有法律条文本身寻找可能的原因及解决方法。
四、格式条款的本质特征在于合同相对方对条款提供方有附合性
根据我国《合同法》的第三十九条第二款的规定，格式条款是指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据该定义，可以总结出格式条款至少具备以下三个基本特征：
1、由合同一方当事人预先拟定
根据传统合同法理论，合同的订立需经一方发出要约、另一方作出承诺完成。若当事人对要约的内容作出实质性变更，则构成新要约，需待对方作出承诺，如此循环直至双方达成意思表示一致。此种程序体现出的是双方经过协商谈判，共同确定合同条款的过程。但在现代经济活动中，出现了合同条款由一方当事人预先拟定，而非由双方协商确定的现象。拟订合同的一方多为经济上处于优势地位的企业，而相对方多为不特定多数的普通消费者，无法直接参与格式条款的拟定。可以说，由合同一方当事人预先拟定是格式条款最直观的特征，也是很多情形下裁判者判断特定条款是否为格式条款的首要标准。
2、条款内容稳定不变
格式条款在内容上具有稳定性和不变性，也有学者将其称为定型化特点。它对所有将与拟定条款的一方订立合同的相对人普遍适用，一方面不允许相对人对条款内容作任何变动，另一方面也不因相对人的变化而变化。格式条款的定型化也表现为在适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。虽然格式条款的内容稳定不变，但并不必然表现为预先印制于纸上，除此之外，格式条款可以有多种表现形式，例如《上海市合同格式条款监督条例》第二条规定格式条款还可以表现为商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等形式。
3、合同相对方没有协商的自由
格式条款由合同一方当事人预先拟定，但我们认为，这并不是其区分于一般合同条款的本质特征。在实践中许多当事人也会由一方预先拟定合同草案，以此作为双方谈判的基础，但双方皆可在草案的基础上协商修改，最终确定双方均接受的条款。
格式条款的本质特征在于一方当事人在将其预先拟定的格式条款订入合同时，并未与对方协商，并且合同相对方也没有要求协商的权利，对于格式条款只能选择整体接受或拒绝。
虽然从法律上讲，合同相对人仍然享有是否接受格式条款的权利，因此仍然享有一定程度的合同自由；但实际上拟定条款的一方往往在经济上具有强大的支配力，可以拒绝任何相对方对其拟定的条款作出任何变更；而相对方则处于弱势，没有与对方讨价还价的余地，要么整体上接受合同，要么全部拒绝而不订立合同，其协商的自由已被彻底剥夺。可以说，以格式条款订立合同虽然在外表上符合契约自由，但在实质上却违背了契约正义的要求。在某些情况下，比如格式条款系由特定领域中的垄断企业所拟定，当相对方必须接受对方提供的商品或者服务时，格式条款的这一特征所带来的双方地位不平等问题尤为突出。从这一点上讲，格式条款因相对方被动接受合同条款，只能附合于另一方的意志，因此在英美等域外法中，格式合同也被称作“附合合同”。
五、结论
我们认为，造成本文上述案例中对格式条款规则的适用范围问题出现观点各异的原因不在于我国《合同法》未对格式条款规则的适用范围作出限制，而在于部分裁判者未能准确把握格式条款的全面定义，错误地将由合同一方当事人预先拟定作为格式条款的本质特征。我们认为，判断是否可以适用格式条款规则的标准并不在于涉案合同是消费者合同还是一般商业合同，也不在于合同的缔约方是否为消费者与经营者，抑或个人与企业，而在于双方的交涉能力是否悬殊，是否一方将事先拟定的条款订入合同时未与对方协商且对方也没有要求协商的权利，即合同相对方对合同条款的提供者是否有附合性。
另一方面，我们认为，将格式条款规则的适用范围仅限定为消费者合同的做法也并非一定是更为合理的立法设计，因为“消费者合同”的范围对于现代商业活动中格式条款的应用范围来说已经过于狭小。如我国《消费者权益保护法》开篇定义的那样，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”，又如欧盟《关于消费者合同中不公平条款的指令》第二条对“消费者”的定义：“签订本指令所规制之合同的自然人，且其签订该合同非出于贸易、商业或职业目的”。可见消费者合同的范围不包括因商业、经营等原因而签订的合同。但是在银行、保险、电力、运输、邮政快递、房地产买卖等众多领域，大量存在着当事人因商业或经营需要而签订的合同，其部分或全部条款表现为格式条款。
我们认为，法律对格式条款的规制目的在于纠正交涉能力强大的一方滥用其经济优势，任意剥夺弱势相对方的契约自由，从而调整这种“平等形式下掩盖着实质上的不平等”所导致的双方利益过于失衡。出于该价值考量，法律对格式条款的干预不应区分订立合同的目的是生活需要还是生产经营。因此，我们认为将格式条款规则的适用范围作缩小限定并无必要，只要正确把握格式条款的本质特征，准确对格式条款作出认定，在企业间一般商业合同的情境中也可以适用格式条款规则。
实习编辑/王林
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