保密协议的作用
保密协议，是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息，约定不得向任何第三方披露该等信息的协议。负有保密义务的当事人违反协议约定，将保密信息披露给第三方，将要承担民事责任甚至刑事责任。
本指南仅仅涉及企业合作中签订的保密协议，不涉及用人单位和劳动者签订的保密协议。
（一） 法律作用：保护信息提供方的商业秘密
1、签订保密协议的主要作用是对信息的接收方起到心理威慑
在接收方来说，在使用所披露的信息之时就会碍于保密协议的存在而小心使用、谨慎处理。这种时候，同时交杂着商业道德和保密协议的考虑，但是保密协议中的追责条款所起到的威慑作用应该是首先顾虑的。
2、可追诉性是非常差的
是用法律手段维护自身权益之时，就会发现保密协议的可追诉性是非常差的，其原因就是取证困难，我国《民事诉讼法》的基本取证原则就是“谁主张，谁举证”，作为受害的一方不可能深入到违约方的办公所在地搬走电脑或拿走硬盘或者策反其员工而获得第一手的证明资料，以证明违约方具有违约行为；不仅如此，守约方还需要证明自身所造成的损失，而这对于守约方来说其困难程度并不比证明对方违约披露信息难度小，因为这种情况下的损失很难用量化指标来计算。因此保密协议虽然属于具备法律效力的文件，对交易双方必不可少，但是其缺点也不可忽视，决不能认为签订保密协议后就可高枕无忧的认为双方都会据此合作，自身商业机密该保密的还是要采取措施予以保密，即能少披露就尽量少披露，以给自己带来不利。用笔者的美国律师同事的话说就是：“保密协议是与那些你认为其能够自觉保密的合作者签订的，如果其不能保密则不必签订保密协议，不要与之合作”。
3、不签订的话，泄密仍然存在法律责任
任何一方不履行保密义务，擅自披露对方的商业机密都是违反我国现行《合同法》和《反不正当竞争法》的行为，都要向对方承担法律责任。具体条文如下：
《合同法》第四十三条 【保密义务】“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”
《反不正当竞争法》第十条 【禁止侵犯商业秘密】“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
第二十条 【损害赔偿责任】经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
第二十五条 【侵犯商业秘密行为的法律责任】违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”
启示：保密协议的存在具有必要性，但不应当寄予厚望。
（二） 诚意的体现、合作推进的前提
交易主体双方不管是否最终能够达成交易，互负的保密义务是双方起码的商业道德。
保密协议还有助于更好地树立公司的商业形象，在行业中增强竞争优势。保密协议本身就是商业道德和法律中诚信原则的书面化和契约化。签订保密协议本身就有利于对外树立“重合同守信用”的形象，增强在合作伙伴中的信用加分，更容易被合作伙伴列为优质客户而享受优惠。
尤其是在高技术领域内，保密协议的应用更是交易双方频繁使用的先决条件：没有签订保密协议，任何事情免谈。
启示：对方一旦提出，应当签署，否则难以推进项目。
（三） 变相取证验证主体合法性
通过能盖出章这一事实，证明了我方公司的存在，同时证明了来拜访的投资经理获得了代表我方与对方接触的授权。证明去拜访过的投资经理，不是骗子。
（四） 总结
对方要求的情况下，如果要继续合作，必须签订。但信息提供方不能对协议本身寄予过高期望，实现应该调查好对方的“过往表现”，签订后需要继续采取后续保密措施跟进落实。
是否一定要签订保密协议
法律上，除了个别领域，法律并未强制要求当事人签订保密协议。所谓“个别领域”，比如在重大资产重组中，于初步磋商或者聘请中介机构时就必须签订保密协议。相应法规如下：
《上市公司重大资产重组管理办法(2014)》
“第十六条 上市公司与交易对方就重大资产重组事宜进行初步磋商时，应当立即采取必要且充分的保密措施，制定严格有效的保密制度，限定相关敏感信息的知悉范围。上市公司及交易对方聘请证券服务机构的，应当立即与所聘请的证券服务机构签署保密协议。”
《非上市公众公司重大资产重组管理办法》
“第八条 公众公司与交易对方就重大资产重组进行初步磋商时，应当采取有效的保密措施，限定相关敏感信息的知悉范围，并与参与或知悉本次重大资产重组信息的相关主体签订保密协议。”
但是商业上，结合上述提到的保密协议的作用，一旦信息提供方提出签署，就必须签署，否则无法推进项目。信息索取方可以选择是否主动提出签署保密协议，以示诚意。
签订保密协议的法律指南
（一） 签订时间及方式
签订时间上，一般在初步接触，双方互有合作意向的时候签订保密协议，协议签订后，开始向合作对方披露信息。
签订方式上，可以在意向书、框架协议里面用原则性描述的方式涵盖，也可以仅仅提及双方应当签署保密协议，之后单独签署一份完整的保密协议。例子如下：
例一：“除非按照法律规定有合理必要，未经另一方事先书面同意，任何一方不得就本备忘录发表任何公开声明或进行任何披露。双方就XXX项目相互传递的各种商业信息，双方均予以保密，包括并不限于甲乙各方的经营信息、战略意图，XXX公司的各类经营数据，XXX Group的战略意图及经营策略等。“
例二：“甲乙双方自签署本协议时起，均负有保密义务，未经对方同意，各方均不得对外泄露相关交易信息（法律规定要求披露的情况除外）。具体保密条款由双方另行签订的保密协议确定。”
例三：
“第二条 保密信息
1、本协议一方为本项目而向另一方提供的所有信息（上述信息不包括已经周知和公开发表的事项、从第三方正当途径得到的公开信息、或能证明由双方披露之前已为公众掌握的事项）均为保密信息。保密信息的一切信息及其载体，包括但不限于记录、记载保密信息的文章、邮件、图表、光盘及电子文件均为保密文件。
2、双方对于保密信息的权利与义务、保密期限等内容的规定详见XX公司与XX公司于2015年12月签订的保密协议。”
（二） 基本分类
保密协议区分单向保密协议和双向保密协议，顾名思义，单向保密就是合作双方仅一方对另一方负保密义务，另一方不负保密义务；双方保密就是合作双方互负保密义务。对保密协议的使用也当然区分情况而决定使用单向还是双方保密，一般来说，合作双方的商务地位较高的一方为最大限度减轻自己的责任加重对方义务，一般也选择签订单向保密协议。
建议把对方提供的让我方单向承担保密义务的协议改成双向的，因为这是相当合理的要求，一般对方也很难拒绝该修改要求。改成双向协议的另一个好处是，由于对方同样承担保密义务，相应地对方就比较可能放弃不合理的条款，例如定义非常广泛、不确定的保密信息范围，或者非常严格的保密义务或违约责任等。
具体操作上，目前对方提供的保密协议模板都是单向的，我一般添加一条：甲方（对方）及其关联方对于本项目中知悉的涉及乙方保密信息的，其保密义务同样遵照适用本协议相关条款。或者，修改为：甲乙双方（包括各自关联方）互为保密资料的提供方和接受方，负有保密义务，承担保密责任。
（三） 主要内容
保密协议篇幅一般不大，组成内容也相对固定，翻阅众多的保密协议之后就会发现，保密协议的内容大同小异。一般包括以下内容：
1、鉴于条款
2、保密范围
3、除外事项
大体内容为：1）已为公众所知悉的；2）接收方独立开发的；3）披露方同意披露的。
4、双方的责任和义务
包括承诺何人使用所披露的材料；合作结束或终止后，应披露方要求接收方销毁或退回资料，披露不构成知识产权的授予许可及其他内容；
5、保密期限
6、其他事项
包括权利义务转移、协议可分割性、违约责任、解释法律及管辖法院/仲裁机构等内容。
之所以内容固定、高度的格式化，一方面是因为经过长期大量的使用后，业界归纳总结的结果。另一方面是因为，其作用（尤其威慑作用）已经决定了没有差异化的必要性和空间。
（四） 重点提示及分项说明
1、鉴于条款（目的描述）
例：“鉴于甲方拟与乙方进行项目投资等等各项业务合作(以下简称“本项目”)，甲方将向乙方提供和本项目有关的所有信息和数据，为明确双方保密义务，甲乙双方经协商达成一致，协议如下：
通常在保密协议开始的陈述或背景部分会简单提及合同一方或双方披露信息的目的，例如是为了某一具体合作项目，或者商讨某一潜在合作或交易。
该目的往往会直接或间接影响信息接收方可以使用对方披露的信息的范围。对于接收方或保密义务承担方而言，一个比较广泛的目的更有为利。反之，披露方且希望目的尽可能的明确具体，并在义务条款中明确要求对方仅可以为了该许可目的使用相关信息，而不得为其他目的使用该等信息。
2、保密范围（“保密信息”的界定）
例一：保密信息：本协议中所说的“保密信息”指本协议一方为本项目而向另一方提供的所有信息。秘密文件：本协议中所说的“秘密文件”指有关保密信息的一切信息及其载体，包括但不限于记录、记载保密信息的文章、邮件、图表、光盘及电子文件。
例二：甲乙双方中任何一方披露给对方的明确标注或指明是“保密资料”的相关业务和技术方面的书面或其它形式的资料和信息（简称：保密资料）
例二采取的是狭义的界定方式。一个狭义的定义则一般会规定保密信息是指披露方加上了”保密”等标识或说明的资料，如是口头披露的信息,则需要在披露时说明其保密性,并且在披露后的若干天内向信息接收方概括该信息的内容并说明其保密性。
从披露信息者的角度, 该类定义存在实践中难以操作的问题。特别是如果双方的商讨或合作是比较广泛的话, 是不大可能对所有的信息都进行保密性标注的；对于口头披露或其他形式披露的信息, 很可能难以标注，公司的工作人员在忙碌的工作日程中也不大可能跟进相关的步骤以取得保密性。
对于想扩大保密信息的一方, 一个折衷的方法是加上一个概括性的说明, 以表明除此以外保密信息还包括根据信息披露时的情形应当合理地相信或期待具有保密性的信息。
对保密范围部分，我们建议如下：
（1）需要分清谁是更可能的信息披露者或接收者。如果你服务的公司是主要的保密信息披露者，你可能希望保密信息的定义范围尽量广、保密的期限尽量长甚至无限期、保密义务尽量严格。相对的，如果合同的对方是主要的信息披露者，作为保密义务的承担者，你会希望保密信息的范围尽量缩小并并且范围明确、保密的期限尽量短、义务也比较少。再者，如果双方均可能披露保密信息，你会比较希望义务的范围期限等对双方而言均比较合理。
（2）如果是双向保密，还可以添加：甲方知悉的乙方（我方）有关信息和数据。包括但不限于乙方提供的有关信息、报告、建议。
（3）同时建议添加：甲方承诺将尽可能详细准确地为乙方（我方）提供有关本项目的资料，并保证其所提供资料的真实性、完整性、及时性和有效性。
一般信息披露方在保密协议中会要求排除保密信息的精确性及完整性方面的陈述与保证。这是基于国际并购交易中买卖双方的(精明商人)的假设，信息接收方应该能够依靠自身的行业经验、技术实力、商务实力、法律实力去鉴别信息披露方所提供的各类技术、商务及法律信息的精确及完整性，除非信息披露方故意提供误导性的信息。
如果不同意这条，项目恐怕无法推进下去。目前我的方法都是添加“但存在故意的欺诈除外”。或者在接下来项目进展尤其尽调过程中，针对特别重要的内容，让对方单独签署确认书，保证相应事项的真实性、完整性等；或者，针对这种条款和其他类型的条款，可以先删除，视对方做何反应。如果对方不同意，让对方解释为什么一定要保留。
特别注意的是，为了排除其他竞争者，建议将本次合作的存在事实也列入保密信息（即下文的“独家谈判、独家披露权”），并相应约定违约金。
3、除外事项
（1）在信息披露以前一方已经拥有的信息，并且该方并不需要对该等信息承担任何具有约束力的保密义务；
（2）信息接受方合法从第三方取得的信息, 并且第三方并无违反其对信息所有者的保密义务；
（3）已经被公众所知，或已经进入公众领域的信息，并且并非因信息接收方的过错而为公众所知的 ；
（4）披露方允许接收方披露的信息；
（5）接受方在未使用保密信息的情况下自行取得的信息（接受方自我开发的信息）。
这一例外相对其他四点有时候会捎有争议, 因为会难以判断是否信息接受方自行取得的，因此有时会加上一个要求，需要有信息开发当时的书面记录证明是自行取得的。
除了上述的排除内容, 与此相关的还有一个常见的保密义务的例外情形，这涉及到根据法律或政府部门的要求而需要进行的披露。对该例外的适用, 往往要求信息接收方在得知有关部门的强制披露要求时提前或及时地通知信息的原披露者，并在法规允许的范围内尽量缩小信息披露的范围。取决于上述五项内容是否陈述为保密信息还是保密义务的例外，该例外情形有可能单列为一个条款，或与上述五项并列一起。
4、信息接收方范围
例：乙方（我方）应仅准许为了开展本项目而必须知悉保密信息的乙方人员（包括雇员、中介机构及其关联方）接触保密信息。
建议明确
（1）我方的关联方可以作为信息接收方，有权利接触并使用保密信息。接下来的我们工作就是，需要控制信息只在项目组成员内部流动，不能扩散到我方关联方的其他人员。
（2）中介机构可以作为信息接收方，有权利接触并使用保密信息。接下来的我们工作就是，与聘请的中介机构签署保密协议。
这样，该条款对我方的正负作用能得到平衡。
另外，需要特别小心采用特殊目的公司（SPV，Special Purpose Vehicle）作为缔约方的保密协议签署方。要明确对方是否采用特殊目的公司作为缔约方，缔约方是否是信息持有方还是中介公司。明确此点可以确认保密协议权利义务的相对方及违反保密协议后可追索的实体。
5、责任义务
例一：“乙方（我方）应保证保密信息仅用于与本项目有关的用途或目的，保证保密信息仅可在执行本项目必须知悉该信息的人员范围内知悉（包括乙方参与本项目的投资团队，以及乙方聘请的中介机构），在乙方（我方）上述人员知悉该保密信息前，乙方应向其告知保密信息的机密性质和应承担的义务，乙方的上述人员违反保密义务的，视为该方违反保密义务。”
根据“合同的相对性”原则，双方在合同中约定第三方义务，即使该第三方违约，合同下的违约责任也适用于该第三方，而是仍然适用于合同签订方。所以接下来我方的工作，如上所述，和上述人员签约落实后者的保密义务。
例二：“乙方（我方）应保证对甲方所提供的保密信息按本协议约定予以保密，并至少采取适用于对自己的保密信息同样的保护措施和审慎程度进行保密。乙方应保证对甲方所提供的保密信息予以妥善保存。”
此为一般的原则性要求，重述在保密协议中起到提醒作用。
同时，建议添加：甲方（对方）不得向与本项目无关的第三方透露乙方（我方）以及乙方关联方参与本项目的情况。如果是我方和聘请的中介机构签署的保密协议，也应当添加此内容。也就是说约定交易本身的保密性问题，以避免更多竞争者出现，或者交易对手故意营造交易的气氛。
例三：“乙方仅可将保密信息用于开展本项目之目的，并且如果没有得到甲方的允许，乙方不得利用该保密信息用于其他目的”
该内容和开头鉴于条款中签订目的相呼应，对于信息披露方而言，目的是限制信息的扩散，也便于日后在诉讼中作为判断违约行为的标准。
6、陈述与保证
例：“贵公司向普华永道承诺其有权向普华永道披露保密信息。”
一般而言，信息披露方不会主动在协议中保证其有权披露，信息接收方应注意要求信息披露方保证有权披露，并保证披露不损害第三方的之权益。如果我们的签约对象就是标的公司本身，则不涉及该条款。这主要解决对方是特殊目的公司或者不规范的中介机构的情况。
7、保密期限
例一：“甲方承担本协议项下保密义务的期限自本协议生效之日起，至（1）本项目股权收购工商登记完成之日终止；（2）保密信息进入公开渠道时；（3）协议生效后1年届满时，以最早者为准。”
例二：“本协议项下的保密义务，长期有效。”
保密期限长短没有固定的说法，上述都是可以选择的方案。
信息披露方的保密信息如果来自上家，应注意对上家的保密责任的期限，需要传递到下家。故而，我们和聘用的中介机构的保密协议中，保密期限应该和我们作为义务方的保密期限一致。
8、材料的退回
例：“如果合作项目不再继续进行或其中一方因故退出此项目，经对方在任何时候提出书面要求，另一方应当、并应促使其代表在五（5）个工作日内销毁或向对方返还其占有的或控制的全部保密资料以及包含或体现了保密资料的全部文件和其它材料并连同全部副本。但是在不违反本协议其它条款的条件下，双方可仅为本协议第四条之目的，保留上述文件或材料的复制件一份。”（第四条描述的是司法程序。）
一方是否需要返还获得的资料？何时返还？是否需要销毁根据保密协议获得的资料？如何证明已经销毁？是否需要信息接收方出具相关高管的书面证明保证已经销毁（甚至是保证信息接收方披露的任何第三方销毁）？这些都是需要考虑的问题。
需要注意的是衍生资料（即基于保密信息做成的汇报、报告等资料）是否需要销毁或者返还的问题，一般来说，信息披露方可接受衍生资料销毁而非返还，但信息接收方一般会拒绝返还包含了自身分析的保密协议载体。
9、知识产权问题
例：“甲乙双方向对方或对方代表披露保密资料并不构成向对方或对方的代表的转让或授予另一方对其商业秘密、商标、专利、技术秘密或任何其它知识产权拥有的权益，也不构成向对方或对方代表转让或向对方或对方代表授予该方受第三方许可使用的商业秘密、商标、专利、技术秘密或任何其他知识产权的有关权益。”
一般而言，信息披露方要求明确任何知识产不得因保密协议的签署而移转；而信息接收方往往要求写明在不使用保密信息和使用保密信息仅限于保密协议的目的的情况下，保密协议不得限制信息接收方开发类似的技术。在有些保密协议中，还会写明在保密协议的目的限制下使用保密信息得到的新数据、新技术的权利归属及使用权约定。
10、其他
如果在保密协议涵盖的业务或者交易达成约束性协议时，保密协议一般需要终止或者被取代。
作为信息接收方，可以考虑是否要求独家谈判、独家披露权。
不绕过条款：有些不规范的中介公司， 在得知部分项目信息后，就开始到处寻找潜在买方，但其实这些中介公司往往并不是项目的所有权人或者有权披露人。这些中介公司往往会在保密协议中要求不绕过条款。不绕过条款一般会规定，在签署保密协议后，就保密协议所述项目，信息接收方不得再绕过信息披露方去找任何第三方寻求所述项目的合作机会。如果在协议中发现此等条款，需要非常小心，一定需要注意确认信息披露方是否有权披露及信息披露方是否是项目所有权人，或者信息披露方是否采用此条款来锁定信息披露方的商业选择范围及灵活性。所以，需要投资经理确认该中介机构是否有权披露该项目。法务在保密协议或者相关合作意向书中，应当添加该陈述保证内容。
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