编者按：
上周，朱树英主任为我们讲述了《管理办法》（征求意见稿）第四章、第五章的具体条款解读：工程总承包项目行政管理与既有制度的衔接——《管理办法》（征求意见稿）第四、五章解读，就此《管理办法》的述评也告一段落了。从今天开始，“树英说”专栏将结合国家和各个地方的有关规定，为我们重点介绍《设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题》，就大家所关心的在工程总承包实务操作中的一系列问题展开论述。
在今天的文章中，朱树英律师将围绕“发包人和承包人对于工程总承包项目风险分担的问题”、“ 关于安全生产许可证管理的问题”等两大问题与各位读者展开讨论，也欢迎各位读者在文章后面留言与我们互动交流。
同时，为了更全面深入地了解工程总承包在具体实施中遇到的疑难问题，并有针对性地进行解疑答惑，我们特别开启“工程总承包问题征集”活动，希望各位读者朋友踊跃提问（可以通过文末留言或者直接发送消息的方式），朱树英主任将选取有针对性、代表性的问题进行解答，并将问题及答案择日在“树英说”栏目推送。欢迎大家踊跃参与哦！
朱树英
本次演讲的第一部分，我通过中南电力设计院作为总包人的江西丰城电厂安全事故讲了设计单位牵头工程总承包的责任范围及防范法律风险的重要性，演讲的第二部分，我向大家重点解析了住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（送审稿）的主要内容，让大家对工程总承包立法的最新趋势和主要内容及其重点、难点有了一个比较全面的了解。接下来，我将针对大家所关心的在实务操作中的十个典型法律问题，一个一个地进行阐述，并且会穿插大家所关心的法律问题的国家和地方的具体规定。
在本次演讲的开头，我就和大家介绍过国家和各个地方有关工程总承包的规定，当时列了很长的表格，包括了国家层面的、省一级层面的，也包括了地市一级层面的。当时我没有再讲其中的具体内容，原因是什么呢？规定太多了，一个一个讲下来，走马观花，花了很多的时间，大家也不会有什么很深刻的印象，而且这些规定有些内容是相同的，有些内容是相似的，有些内容甚至是相反的，就这么泛泛而谈，很难让人知其然又知其所以然，甚至可能会产生误会。但是这些规定又必须要讲到，为什么呢？因为工程行业是一个要落到实地的行业，你到一个地方去做工程总承包，国家的规定要遵守，地方的规定也要遵守，这是一定要了解要熟悉的，不了解不熟悉只会带来损失。所以在具体问题中讲，通过一个个问题，结合各地的规定来进行对照，大家才能深刻地理解。接下来，我讲第三部分《设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题》，就会结合国家和各个地方的有关规定来讲，相信对大家的实务工作会有一定的帮助。
大家做工程总承包项目，或者说做工程项目，都是本能地要规避风险，没有谁喜欢不可预测的、可能导致损失的各种突发状况。但是，风险是肯定会有的，是难以避免的。于是，发承包双方如何对风险进行承担成为了工程总承包项目实施过程中最突出的焦点之一，风险的承担意味着工程管理难度的增加，从而直接影响工程实施的工期和费用。所以作为工程总承包合同的任何一方，都希望尽量减少自方需承担的风险，尤其在当前发包人占主导地位的建设工程领域，还很容易出现不合理的风险分配条款。假如风险分配约定得不合理，就会导致合同履行受阻，就可能产生各种争议和纠纷，从而造成社会经济资源的浪费，最终不利于工程总承包模式的推行和建设工程行业的发展。因此，亟待通过法律规定和合同约定的途径来解决这个问题。
1、目前，国内对于工程总承包模式的立法处于启动和推进阶段，发承包双方当事人对于工程总承包的风险分配尚不成熟。
《公路工程设计施工总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第十三条规定：“项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。风险分担可以参照以下因素约定：项目法人承担的风险一般包括：（一）项目法人提出的工期调整、重大或者较大设计变更、建设标准或者工程规模的调整；（二）因国家税收等政策调整引起的税费变化；（三）钢材、水泥、沥青、燃油等主要工程材料价格与招标时基价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（四）施工图勘察设计时发现的在初步设计阶段难以预见的滑坡、泥石流、突泥、涌水、溶洞、采空区、有毒气体等重大地质变化，其损失与处治费用可以约定由项目法人承担，或者约定项目法人和总承包单位的分担比例。工程实施中出现重大地质变化的，其损失与处治费用除保险公司赔付外，可以约定由总承包单位承担，或者约定项目法人与总承包单位的分担比例。因总承包单位施工组织、措施不当造成的上述问题，其损失与处治费用由总承包单位承担；（五）其他不可抗力所造成的工程费用的增加。除项目法人承担的风险外，其他风险可以约定由总承包单位承担。”
《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号）第二十条规定：“建设单位和工程总承包企业应当在招标文件以及工程总承包合同中约定总承包风险的合理分担。建设单位承担的风险包括：（一）建设单位提出的工期或建设标准调整、设计变更、主要工艺标准或者工程规模的调整；（二）因国家政策、法律法规变化引起的工程费变化；（三）主要工程材料价格和招标时基价相比，波动幅度超过总承包合同约定幅度的部分；（四）难以预见的地质自然灾害、不可预知的地下溶洞、采空区或障碍物、有毒气体等重大地质变化，其损失与处置费由建设单位承担；因总承包单位施工组织、措施不当等造成的上述问题，其损失和处置费由工程总承包企业承担；（五）其他不可抗力所造成的工程费的增加。除上述建设单位承担的风险外，其他风险可以在工程总承包合同中约定由工程总承包企业承担。”
《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》（湘建监督〔2017〕76号）第十一条规定：“招标文件合同条款应当按照权利义务对等的原则，约定招标人和承包人双方承担的风险以及风险费用的计算方法。 招标人承担的风险至少包括：（一）招标人提供的文件，包括环境保护、气象水文、地质条件，初步设计、方案设计等前期工作的相关文件不准确、不及时，造成费用增加和工期延误的风险；（二）在经批复的初步设计或方案设计之外，提出增加建设内容；在初步设计或方案设计之内提出调整或改变工程功能，以及提高建设标准等要求，造成设备材料和人工费用增加的风险；（三）招标人提出的工期调整要求，或其前期工作进度而影响的工程实施进度的风险；（四）主要设备、材料市场价格波动超过合同约定幅度的风险。承包人承担的风险至少包括：（一）未充分理解招标文件要求而产生的人员、设备、费用和工期变化的风险；（二）未充分认识和理解通过查勘现场及周边环境（除招标人提供文件和资料之外）取得的可能对项目实施产生不利影响或作用的风险；（三）投标文件的遗漏和错误，以及含混不清等，引起的成本及工期增加的风险。”
显而易见，国家和各地方的规定对于发承包双方各自应承担风险的具体内容的规定是不尽相同的。
2、住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（送审稿）在归纳总结之前各规定相关条款的基础上，对发承包双方风险的承担进行了一般性、原则性的分配。
上述规定都明确了工程总承包项目实施过程中可能发生的风险应由发包人和承包人合理承担，各自应承担哪些风险的具体规定虽然并不相同，但仍然是有迹可循的。
对于发包人承担的风险经归纳后可以发现主要包括：
（1）由于价格波动幅度超过约定幅度引起的风险；
（2）由于国家法律、法规和政策发生变化的风险；
（3）由于不可预见的地质、地理、水文等重大变化引起的风险；
（4）由于发包人原因引起的风险；
（5）由于不可抗力引起的风险。
对于承包人应承担的风险，《湖南省房屋建筑和市政基础设施工程总承包招标投标活动管理暂行规定》进行了列举，列举的前提是“承包人承担的风险至少包括”，可以理解为实际上承包人承担的风险不止于此；《公路工程设计施工总承包管理办法》、《上海市工程总承包试点项目管理办法》则规定为除了明确应当由发包人承担的风险外，其余风险均可以在合同中约定由承包人进行承担。现实中，绝大多数的工程总承包项目招投标和合同拟制均采取了后者的思路。
住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（送审稿）（以下简称住建部《工程总承包管理办法》）在参考了其他部门和各地方规定的基础上，结合工程总承包模式实施的实际情况，对此问题在第十三条“发承包的风险分担”规定为：
“建设单位和工程总承包单位应当加强风险管理，合理分担风险。
建设单位承担的主要风险一般包括：
（一）主要工程材料、设备、人工费价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；
（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；
（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；
（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；
（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
具体风险分担内容由双方在合同中约定。
鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”
本条款结合工程实施过程中通常出现的风险因素，列举了由建设单位承担较为合理的风险，旨在对工程总承包中可能出现的风险进行一般性、原则性地分配，用以指引发承包人双方在在合同谈判过程中作出合理的风险分配；对于合同双方未进行约定的具体风险事项发生时，亦可作为风险责任分配的指导意见。同时也鼓励双方通过保险等手段增强风险防范能力。
3、对于具体的工程总承包项目而言，发承包双方应通过合同条款对风险承担事项进行详尽的约定。
国家和各地方的规定中虽然有发承包双方风险分担的相关条款，但也都强调了对此应拟制合同进行更为详尽的约定。住建部《工程总承包管理办法》第十三条“发承包的风险分担”规定：“具体风险分担内容由双方在合同中约定。”《公路工程设计施工总承包管理办法》第十三条开头也强调：“项目法人和总承包单位应当在招标文件或者合同中约定总承包风险的合理分担。”《上海市工程总承包试点项目管理办法》同样指出：“建设单位和工程总承包企业应当在招标文件以及工程总承包合同中约定总承包风险的合理分担。”因此，即使国家和各地方的规定对于风险分担有指导性的规定，发承包双方仍然应当通过合同约定明确而又合理的风险分担，具体应当注意以下要点：
首先，明确约定风险的种类和程度。合同条款对于风险的描述应当尽可能清晰，避免模糊的表述。以价格波动和法律法规政策变化的风险分担为例。对于价格波动，不仅应当约定波动超过多少幅度可以进行价格调整，还应当约定价格波动幅度计算的参照标准、超过约定幅度后价格如何具体进行调整等细节；对于国家法律法规政策变化，应当明确具体的时间点，在此时间点之前和之后国家法律法规政策变化的风险分别由哪方承担；对于不可预见的地质条件和不可抗力等情况，应当明确具体的种类和严重的程度，须符合约定的种类并达到一定的严重程度后风险由某方承担。合同对于风险承担的约定采用尽可能清晰的表述，其目的在于避免因风险约定不明而引发纠纷。
其次，明确风险发生后应如何承担。有的工程总承包项目，发承包双方仅约定了风险由哪方承担，却并未明确应如何承担，这同样可能导致纠纷。现实当中，风险产生的主要后果包括了费用的增加、工期的延长、项目建设的中止甚至是取消，对于这些情况的处理都应当在合同中予以详细约定。
再次，明确风险发生后拒绝承担的违约责任。如果双方已经在合同中对风险的种类和程度以及风险发生后的承担进行了具体的约定，风险发生后拒绝承担则会造成违约，发承包双方可以对风险发生后拒绝承担的违约责任进行专门约定，以资双方信守约定。
为了保障工程施工过程中人员、设备、财产等的安全，根据《行政许可法》、《安全生产法》及《安全生产许可证条例》的规定，我国实施建设工程安全生产许可制度。
《行政许可法》第十二条规定：“下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；……”
《安全生产法》第六十条规定：“负有安全生产监督管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等，下同）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查；不符合有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件的，不得批准或者验收通过。对未依法取得批准或者验收合格的单位擅自从事有关活动的，负责行政审批的部门发现或者接到举报后应当立即予以取缔，并依法予以处理。对已经依法取得批准的单位，负责行政审批的部门发现其不再具备安全生产条件的，应当撤销原批准。”
《安全生产许可证条例》第二条规定：“国家对矿山企业、建筑施工企业和危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品生产企业（以下统称企业）实行安全生产许可制度。企业未取得安全生产许可证的，不得从事生产活动。”
据此，开展工程施工之前，建筑施工企业必须取得安全生产许可证，否则无法正常开展工程施工并可能承担相应的行政责任。
传统的设计、施工、采购相分离的情况下，施工单位作为承包主体及施工生产主体，由其办理安全生产许可证。在工程总承包模式下，承包主体是工程总承包单位，其并不一定自行进行施工工作，并非直接的施工主体，但工程总承包单位需对工程施工安全生产负总责，这种情况下安全生产许可证如何管理，成为了行政监督管理部门、发包人和承包人都必须要正视的事项。
1、对于工程总承包模式，具体实施施工行为的单位应当取得安全生产许可证。
《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市〔2016〕93号）第十四条规定：“安全生产许可证和质量保修。工程总承包企业自行实施工程总承包项目施工的，应当依法取得安全生产许可证；将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工企业完成的，施工企业应当依法取得安全生产许可证。工程总承包企业应当组织分包企业配合建设单位完成工程竣工验收，签署工程质量保修书。”该条明确了实施施工行为的单位应当取得安全生产许可证。
《工程总承包管理办法》则在第三十条“安全生产许可证管理”规定予以了明确的规定：“工程总承包单位自行实施工程总承包项目施工的，应当依法取得安全生产许可证；将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工单位的，施工单位应当依法取得安全生产许可证。”
本条将安全生产许可证的管理分为两类情况：
第一、若工程总承包企业自行实施施工业务的，总承包企业应当取得安全生产许可证；
第二、若工程总承包企业将施工业务分包给施工企业实施的，施工企业应当取得安全生产许可证。
《工程总承包管理办法》第三十条的总体原则同样是具体实施施工行为的单位应当取得安全生产许可证。
2、设计单位如果作为总包人，应特别重视分包工作中对安全生产许可证的审查事项及各地有关安全生产的特别规定。
设计单位如果作为工程总承包项目的总包人，其所直接承担的工作主要是设计阶段的工作，但总包人还须对整个项目在设计、采购、施工、试运行等阶段的安全、质量、造价、工期等事项负责，因此，设计单位在项目的施工分包阶段注意对分包人的安全生产许可证进行审查，避免无证施工的情况，履行自身作为总包人的管理职责。
此外，对于安全生产相关事项，各地管理部门还另外制定了针对本地情况的规定，以上海市为例，《上海市工程总承包试点项目管理办法实施要点》（沪建建管〔2017〕433号）第六条“质量安全管理”即规定：“工程总承包企业及其项目负责人对施工现场质量安全负总责，并按规定实施施工过程管理。工程总承包企业应当按规定或者工程管理实际配置项目负责人及技术、质量、安全等关键岗位人员。施工现场工程资料均由工程总承包企业相应现场管理人员签章。施工现场安全生产标准化、质量管理标准化、 现场管理人员实名制和作业人员实名制等管理制度和配套信息系统操作均由工程总承包企业负责。试点项目的项目经理质量安全扣分，按《上海市建设工程施工项目经理质量安全违法违规行为记分管理办法》（沪建管〔2015〕766号）由工程总承包企业项目负责人作为扣分对象。工程总承包企业不具备施工资质和安全生产许可证时，工程总承包企业项目负责人和安全员应当取得相应的安全生产考核合格证。”对此，工程总承包单位在全国各地承揽工程项目时还应注意了解各地对于安全生产的地方规定和特别要求。
到这里，《设计单位牵头工程总承包项目应当重点关注的十个法律问题》中一开始的两个问题已经讲完，分别是有关风险划分和安全生产的。大家可以发现，这两个问题都是我们开展工程总承包项目要首先面对的问题，风险有哪些、怎么划分、怎么承担，这是在招投标和合同拟制过程当中就应当妥善解决的，然后在具体的实施过程中也需要按约定落实；安全生产许可证事项，也需要在具体的发包、分包和项目实施前就进行核查，在具体的实施过程中予以跟踪关注。所以说，无论是风险管理还是安全管理，始终都贯穿了项目的全过程，都需要我们随时放在心上，随时进行监管。
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