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作者：俞昊
来源：萨傲审计俱乐部姜（ID：saao_audit），文章版权归原作者所有，如有侵权，请联系本号删除。
经研究发现，2018年至今，通过表决权委托收购或者巩固A股上市公司控制权的交易行为日渐增多。仅在2018年1月1日至2019年6月30日期间，一共有197家A股上市公司公告控制权（拟）变更事项，其中全部或部分通过表决权委托或表决权放弃的有85家。同一时间段内，涉及表决权委托或者表决权放弃导致权益变动的A股上市公司有97家，其中有36家上市公司或收购方收到了交易所的监管问询函/关注函。为提高交易双方的合规意识，降低交易成本，我们梳理了近期上市公司收购案例中的重点问题，作为该类交易的合规参考。
1、表决权委托的法律依据
《公司法》第106条为表决权委托的合法性提供了上位法依据：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”
《上市公司收购管理办法》（以下简称《收购管理办法》）第5条为通过表决权委托获得控制权提供了上位法依据：“收购人可以通过取得股份的方式成为一个上市公司的控股股东，可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为一个上市公司的实际控制人，也可以同时采取上述方式和途径取得上市公司控制权。收购人包括投资者及与其一致行动的他人。”
2、表决权委托的原因
限售锁定大致包括股份发行锁定期和董监高任期内股份转让限制两类。在上述情况下，股东只能对可自由转让的部分办理股份过户登记，对于受限股份，可以通过表决权委托的方式稳定受让方股东权益。
【案例】合众思壮（002383）
案例概述：2019年6月27日，合众思壮控股股东、实际控制人、董事长郭信平先生与兴慧电子签订《股份转让协议》、《不可撤销的表决权委托协议》，约定郭信平先生将其持有的9.7048%的股份转让给兴慧电子；同时将其持有的10.2952%的股份对应表决权委托给兴慧电子行使。对于表决权委托的10.2952%的股份，郭信平先生将根据协议约定分7.2786%和3.0166%两批转让至兴慧电子。公司控股股东变更为兴慧电子，实际控制人变更为郑州航空港经济综合实验区管理委员会。
在市场案例中，也有个别通过股东大会豁免股份锁定期的方式直接转让全部股份，不再进行表决权委托的案例。但需要特别注意的是，根据《上市公司监管指引第4号—上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》履行审议程序豁免的承诺，只能适用于股东关于锁定期的自愿性承诺。同时，为了降低对上市公司全体股东利益的影响，往往受让方会承继转让方的限售承诺。
与股份限售类似，因质押、冻结暂时不能办理过户登记也是表决权委托的常见原因。这类上市公司股东往往高比例质押，面临着较大的流动性风险。
【案例】*ST凯瑞（002072）
案例概述：*ST凯瑞股东张培峰先生持有上市公司5.19%的股份，均处于质押状态。2019年5月24日，股东张培峰先生与王健先生签署了《股东表决权委托协议》，将其所持有的5.19%的股份对应股份表决权无条件及不可撤销的委托给王健先生行使。
在公司回复的问询中进一步披露，王键先生为张培峰先生的债权人，为维护自身债权权益，王健先生受托行使张培峰先生所持股票表决权。
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3、表决权委托构成一致行动人
2018年4月13日，沪深交易所同时发布《上市公司收购及股份权益变动信息披露业务指引（征求意见稿）》（以下简称《业务指引》），第21条、31条分别明确：股东之间以表决权委托方式让渡上市公司股份表决权的，出让人与受让人为一致行动人。
虽然以上《业务指引》尚未正式实施，但从近期的市场案例来看，倾向于按照《业务指引》的要求认定一致行动关系及履行信息披露义务。
【案例】裕兴股份（300305）
案例概述：裕兴股份控股股东、实际控制人王建新先生原持有上市公司24.139%的股份，其他七位股东合计持有裕兴股份5.471%的股份。2019年6月14日，王建新先生及七位股东与常州科技城建公司签署《股东投票权委托协议》，将其合计持有的29.61%（不含回购账户）股份表决权委托至常州科技城建公司。公司控股股东变更为常州科技城建公司，实际控制人变更为常州市钟楼区人民政府。
监管问询：本次协议签署的委托方与受托方、王建新与其他七位股东是否构成一致行动人，是否存在一致行动协议或安排，包括一致行动的时间期限、解除条件、未来减持计划等。
公司回复：王建新先生与其他七位股东、委托方与受托方之间虽然未签署一致行动协议，但根据相关规定及协议约定，在投票权委托期间，王建新先生与其他七位股东在公司投票权上客观形成了一致的结果，委托方与受托方因在公司投票权的行使上达成一致意见，而且在所有委托方投票权是否续期、是否转委托问题上，王建新先生具有决定权，因此王建新先生与其他七位股东在公司投票权上构成一致行动关系，委托方与受托方之间构成一致行动关系。
【案例】方正电机（002196）
案例概述：2019年7月26日，方正电机控股股东、实际控制人张敏、钱进先生与卓越汽车签署《股份转让协议》，张敏先生将其持有的3.84%的股份转让给卓越汽车，并将其持有的12.00%的股份对应表决权委托给卓越汽车；钱进先生将其持有的1.17%的股份转让给卓越汽车。
本次权益变动前，卓越汽车及其一致行动人合计持股7.79%。本次权益变动后，卓越汽车及其一致行动人合计持股12.80%，所持表决权为24.81%。卓越汽车将成为上市公司的控股股东，因卓越汽车无实际控制人，上市公司无实际控制人。
监管问询：就表决权委托事项，请结合《上市公司收购管理办法》第八十三条说明委托方股东与被委托方股东是否构成一致行动人。如是，请说明上述人员的一致行动安排；如否，请结合委托投票权事项说明双方不构成一致行动人的原因及合理性，并提供相反证据。
公司回复：卓越汽车与张敏虽未签署一致行动协议, 但根据《收购管理办法》、《业务指引》的相关规定, 卓越汽车与张敏在表决权委托期间构成一致行动人。
4、表决权委托可能触及要约收购
《收购管理办法》第24条规定：“通过证券交易所的证券交易，收购人持有一个上市公司的股份达到该公司已发行股份的30%时，继续增持股份的，应当采取要约方式进行，发出全面要约或者部分要约。”
在委托人与受托人形成一致行动人后，可能因合计持股超过30%而触及要约收购义务。关于这一问题，监管侧重于问询表决权委托安排是否涉及要约收购，或者是否通过放弃表决权而规避要约收购义务。
【案例】ST中南（002445）
案例概述：ST中南控股股东中南集团持有上市公司27.59%的股份，北京首拓融汇一致行动人常州京控持有上市公司3.63%的股份。2019年4月16日，中南集团与北京首拓融汇签署《表决权委托协议》、《关于放弃行使表决权的承诺》，中南集团将持有的25%的股份对应表决权授权给北京首拓融汇行使，中南集团放弃其持有的其余2.62%的股份对应表决权至2021年3月31日。在上述表决权委托及放弃表决权安排下，北京首拓融汇合计持有28.63%对应表决权。控股股东仍为江阴中南重工集团有限公司，公司实际控制人变更为解直锟。
监管问询：请说明中南集团将25%股份对应的表决权授予北京首拓融汇行使同时放弃 2.62%股份对应的表决权的原因及合规性，相关主体是否应当按照《上市公司收购管理办法》第二十四条的规定发起要约收购，是否存在刻意规避要约收购的情形。
公司回复：中南集团预留的2.62%股权是用来准备偿还中南集团在借贷纠纷中尚未偿付的本息及其他费用。北京首拓融汇及其一致行动人常州京控合计持有上市公司3.63%股权、拥有上市公司28.63%股权对应的表决权，尚未达到《收购管理办法》规定的发起要约收购公司股份的条件。因此，双方不存在刻意规避要约收购的情形。
【案例】中电电机（603988）
案例概述：中电电机原控股股东、实际控制人王建裕及其一致行动人王建凯、王盘荣先生合计持有上市公司69.22%股份。2018年11月8日，王建裕、王建凯、王盘荣先生与宁波君拓签订《股份转让协议》，将其合计持有的21.47%的股份转让给宁波君拓；王建凯先生与珠海方圆签署《股份转让协议》，将其持有的5%的股份转让给珠海方圆。同时，王建裕、王建凯先生分别与宁波君拓和珠海方圆签署了《表决权委托协议》，将其持有的8.43%、11.77%的股份对应的表决权分别委托给宁波君拓、珠海方圆行使。公司控股股东变更为宁波君拓，由于宁波君拓无实际控制人，上市公司无实际控制人。
2018年12月4日，上述主体签署了《<表决权委托协议>之终止协议》，分别解除前述8.43%、11.77%股份表决权委托。同时，王建裕、王建凯先生签署了《关于放弃行使表决权的协议》，王建裕、王建凯先生分别放弃8.15%、20.25%股份所代表的全部表决权。
方案变更前，结合《业务指引》的规定，王建裕先生及其一致行动人、宁波君拓、珠海方圆合计控制中电电机69.22%股权，即本次收购触发要约义务。但根据变更后的方案，由于解除表决权委托并放弃部分表决权，在此情况下，王建裕先生、王建凯先生、宁波君拓、珠海方圆不再视为存在一致行动关系，本次收购不构成要约收购。
5、关于表决权委托的对价
关于表决权委托的对价问题，多见于受让方仅通过表决权委托方式获得上市公司控制权的情形。监管机构对表决权委托是否有对价支付安排、控制权认定依据及后续安排等事项较为关注。
【案例】中天能源（600856）
案例概述：2019年3月6日，中天能源控股股东中天资产、实际控制人邓天洲先生与国厚天源签署了《表决权委托协议》。中天资产及其一致行动人邓天洲先生将其持有的中天能源18.70%的股份对应表决权全部委托给国厚天源行使，国厚天源以零对价受托管理中天能源。该《表决权委托协议》于2019年7月12日解除。
监管问询：受托人就本次表决权委托事项不收取任何费用。请补充披露受托人以零对价受托管理中天能源是基于何种考虑，是否存在其他安排。
公司回复：本次受托管理被托管股份系以救助上市公司为目标，国厚天源认为直接参与推动上市公司的救助项目，对国厚天源具有长远战略价值，因此其自愿以零对价受托管理中天能源。
6、监管关注问题举例
1. 表决权委托的背景、原因、合理性分析
【案例】金字火腿（002515）、雷科防务（002413）
2. 委托方与受让方之间是否构成一致行动人
【案例】蓝丰生化（002513）、易尚展示（002751）
3. 表决权委托导致控制权变更/未变更的认定依据
【案例】ST安通（600179）、*ST升达（002259）
4. 表决权委托（到期）对公司治理、控制权稳定的影响分析
【案例】龙大肉食（002726）、奥特佳（002239）
5. 表决权委托是否涉及要约收购，或规避要约收购的情形
【案例】中飞股份（300489）、天海防务（300008）
6. 是否违反股票限售承诺或其他承诺
【案例】亿利达（002686）、群兴玩具（002575）
7. 表决权委托是否涉及现金对价，不涉及对价的原因及合理性
【案例】延华智能（002178）、万马科技（300698）
8. 是否存在其他协议、安排，以及关于本次表决权委托事项未来12个月的安排
【案例】江苏神通（002438）、鞍重股份（002667）
注：上述案例仅就单个问询举例，其表决权委托事项可能同时涉及多个问询。
在上市公司收购中，交易各方往往局限于关注交易对方、交易价格等传统要素，忽略交易结构设计的合规问题。由于对规则的陌生或忽视，导致交易受阻、机会成本增大，甚至不得不终止，方案的合规性已然成为交易最终能否落地不可忽视的因素。
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