建设工程实务问答系列文章，由应旭升律师主笔，旨在用问答的形式回答建设工程实务中的常见问题。文章涉及建设工程合同效力、工程量、工期、工程价款等各个领域。由于篇幅较长，将分为十一次发表，本次为第十一次。点击文末相关文章，查看往期内容。
第九节 合同法务
9.工程债权如何约定转让事项？
承包人可以在建设工程施工合同作出下列约定：
（1）承包人有权决定工程款债权转让事宜。发包人未按照合同约定支付工程款的，承包人有权直接向发包人主张，也可将该债权转让给第三人。如工程应收账款转让给第三人的，则承包人原先享有的工程价款优先受偿权一并转让给受让人。
（2）发包人转让工程项目债权必须经承包人书面同意；发包人将工程项目转让给第三人的，转让款应当优先支付所拖欠工程价款。
10.争议解决方式如何约定？
合同约定提起仲裁的，当事人可以自由约定仲裁机构以及仲裁时适用的法律等。如当事人可以约定，有关本合同的一切争议由金华冲裁委员会仲裁。《仲裁法》第五条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。”
合同未约定仲裁的，则有关建设工程施工合同争议解决应适用专属管辖。《最高法院民诉法司法解释》第28条规定：“民事诉讼法第33条第1项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。
农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。…”
11.经营部门未考虑法务部合同审查意见，法务部应如何应对？
我们认为，建筑公司法务部应做好合同评审及其跟踪工作。
（1）法务部根据法务实践，在总结分析经验教训的基础上对公司生产经营的各种合同文件进行修订，形成本公司版建设工程施工合同、劳务分包合同、专业分包合同、材料采购合同、租赁合同等文书。
⑵对于合同评审中的洽谈意见，法务部应将其纳入所签合同内容；若因各种原因无法落实的，应当记录在案，作为后期履约管理风险点，交由项目部落实。
12.互联网时代，建筑公司如何对发包人资信进行审查？
⑴网络初步查询
①发包人诚信度，包括涉诉、被执行、失信信息。建筑公司可通过法院裁判文书网、执行信息、失信被执行人查询系统及无讼案例等优秀数据库进行调查。
②查看股东资讯及信用。可通过“企查查”等优秀软件，不花钱快速查询股东信息，甚至可以根据股东名册找寻控股、投资及关联关系。
⑵相关部门核实
①到房产部门、建设部门、土管部门查询该公司房产情况；所建项目产权是否属于发包人名下。
②所涉项目有未办理必要立项手续，有无规划许可、建设工程许可证等。
⑶现场实地考察。
现场实地考察当地经济状况、项目有无前景、定位是否正确。
13.承包人如何约定工期顺延条款？
⑴工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据。
⑵工期顺延的程序性约定，可以增加“视为”条款。承包方在一定时间内，书面上报发包方认可、监理认可。如发包方在约定期限内不予答复的，视为认可承包人请求。
14.承包人如何约定隐蔽工程和中间验收的程序？
承包人应注意约定隐蔽工程和中间验收的条件和程序。
⑴具体程序按照国家、省、市、县有关规定执行。承包人自检、
并在隐蔽或中间验收前，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。
⑵通用条款有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。
15.承包人如何约定不同合同价款确定方式？
⑴采用固定价格合同。
①注意约定合同价款中包括的风险范围，如：“钢材价格的市场变化（8%）”。
②注意风险费用的计算方法。如一些发包人约定，合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。
⑵采用可调价格合同。
合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项多少元以内不予计取，多少元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。
③采用成本加酬金合同。这种方式采用不多。
16.如何网络查询发包人主体方面的信息？
⑴全国企业信用信息公示系统（http：//gsxt.saic.gov.cn），这是企业工商登记信息查询的最常用平台，可以查询到基本工商登记信息、企业年报、动产抵押登记信息、经营异常信息，其中股权变更信息、股权冻结信息为重中之重。
⑵全国组织机构代码管理中心（http：//www.nacao.org.cn/）此网站是以全国组织机构代码共享平台及电子档案系统为基础，向社会公众提供机关、事业单位、企业、社会组织（社会团体、民办非企业单位和基金会）以及有工商营业执照、有注册名称和字号、有固定经营场所并开立银行账号的个体工商户等各类机构及其分支机构基本信息（港、澳、台机构信息除外）的实名制查询平台。可通过组织机构代码、组织机构名称、机构注册地址中的任意一项查询上述各类组织机构基本信息，并可查看组织机构代码证书样式。
⑶住房和城乡建设部建筑业资质查询（http：//www.mohurd.gov.cn/wbdt/dwzzcx/index.html）可以查询到房地产开发企业、建筑业企业等资质证书编号及业务范围，了解目标公司是否具有建筑业从事资格，可以查询目标公司正在参与开发建设的项目，找到目标公司的有效债权。
⑷全国企业征信系统（http：//www.11315.com/）并非官方查询系统，但可同时查询到工商登记、知识产权、涉诉、执行、失信被执行人等多种政府监管信息。
17.如何通过网络方式查询投融资信息？
⑴巨潮资讯网（http：//www.cninfo.com.cn/cninfo-new/index）此为证监会指定信息披露网站，可以查询到上市公司相关披露信息、财务报告，了解目标公司经营状况。
⑵全国中小企业股份转让系统（http：//v2.neeq.com.cn/）此平台组织安排非上市股份公司股份的公开转让，为非上市股份公司融资、并购等相关业务提供服务。
18.如何通过网络方式查询涉诉信息？
⑴中国裁判文书网（http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw）通过涉诉信息的查询可以了解到目标公司是否存在与承办案件相关联的诉讼案件，以及目标公司的有效债权，为行使代为权诉讼提供了线索，判断是否有通过虚假诉讼逃避债务的可能性。
⑵全国法院被执行人信息查询系统（http：//zhixing.court.gov.cn/search/）、全国法院失信被执行人名单信息查询系统（http：//shixin.court.gov.cn/）通过目标公司被执行信息查询判断资产处置状况，通过失信被执行人名单查询可了解到目标公司及其法定代表人是否被列为失信人员名单。
⑶中国法院网（http：//www.chinacourt.org/index.shtml）此网站可以查询法院公告，内容涉及诉讼、执行、破产清算、拍卖等方面，可以从中查询到目标公司涉诉案件的动态，为把握承办案件的进度提供指导。
19.如何通过网络方式查询资产信息？
⑴国家知识产权专利系统（http：//www.sipo.gov.cn/zljsfl）、中国商标网（http：//sbj.saic.gov.cn/）、中国版权保护中心（http：//www.ccopyright.com.cn/cpcc/index.jsp）可以查询专利、商标、计算机版权、著作权等知识产权登记信息，配合全国企业信用信息公示系统中知识产权出质登记信息全面了解目标公司无形资产情况。
⑵人民法院诉讼资产网（http：//www.rmfysszc.gov.cn/）可以连接到各省法院诉讼资产网站，并且有拍卖项目的详细介绍，可以了解到目标公司的资产是否被其他法院处置的情况，考虑向法院申请参与分配。
⑶金马甲（http：//www.jinmajia.com/）综合了各大产权交易中心产权转让信息，包括股权、房产、车辆等，可以排查目标公司和关联方有无转移资产的行为。
第二单元 购销合同
1.营改增前，建筑企业如何签订《建筑材料采购协议》？
营改增之前，建筑企业一般采取下列经营思路：
首先，在普通实行项目经理经济责任制的大背景下，建筑企业不宜成为建筑材料采购协议的当事人，应由项目经理作为经济责任人直接与供应商签订购销合同。
其次，项目部不刻制项目部行政章。确有必要时，刻制非合同专用章（注明签订借款结算等其他用途一律无效）。
AA集团有限公司B项目资料专用章
仅限技术资料，其他用途无效
再次，确需由建筑公司盖章的，可由所在分公司在担保人一栏加盖分公司印章。一旦发生经济纠纷，分公司担保被认定担保无效，建筑企业一般只承担项目经理不能清偿部分的一定责任。如：A区人民法院判决企业承担项目经理不能清偿部分的三分之一责任。
2.签订建筑材料采购协议，建筑企业如何预防采购数量超出工程实际需要量？
一些强势建筑企业在采购协议中约定，预计采购数量详见“建筑材料采购一览表”；但采购总数量不得超出本项目施工图纸与中标清单工程量中的数量。如有超出由乙方（即供应商）自负，与甲方（即承包人）无关。
3.签订建筑材料采购协议，建筑企业如何防止约定采购价过高？
一些强势建筑企业在采购协议中约定，合同采购金额详见“建筑材料采购一览表；”但不得高于当月当地建设工程造价信息主管部门公布价，（如钢材价不得超过“我的钢铁网”当期价），超过部分甲方（即承包人）有权拒付，由乙方（即供应商）自行承担。
4.在约定材料价款时，建筑企业如何防范工程款到位前的垫付风险？
我们认为，合同应当设定背靠背条款。一些强势建筑企业在采购协议中约定，“乙方（即供应商）同意甲方（即承包人）参照建设单位向甲方（即承包人）偿付工程款的实际时间、实际比例向乙方（即供应商）支付本合同项下的材料款；乙方（即供应商）同意甲方（即承包人）支付材料款以甲方（即承包人）收到建设方已付工程款为前提。”
为避免供应商对“背靠背条款”提出异议，也避免该条款因约定不明而被认定无效。承包人对策如下：其一、将《建设工程施工合同》复印件列为《采购协议》之附件。其二、将《建设工程施工合同》相应付款条款完整摘录到采购协议之中。其三、采购合同注明甲方（即承包人）已将施工合同中工程价款支付方式、时间已向乙方（即供应商）完整披露。
5.采购协议事先设定承包人支付义务转移给项目经理，是否有效？
【问题描述】有创意的承包人在采购协议约定，“如建设单位最终无能力按约定支付，甲方（承包人）对乙方（供应商）最终未能付清的欠款债务全部转移到担保方（如项目承包人、实际施工人）进行负责偿付，最终债务与甲方无关。”请问：如果承包人拿不到工程价款，可否据此免除承包人有关材料价款的支付义务？
我们认为，《材料采购协议》事先设计“债务转让协议”的想法非常具有创意。但从法律上讲，该条款存有效力问题，人民法院可以认定其为无效条款或可变更、可撤销条款。
（1）事先达成债务转让条款违反“担保法”相关规定。当债务人未能履行主债务时，债权人可以依照《担保法》直接向债务人主张，也可以直接向担保人主张，也可以向债务人和担保人主张。而《材料采购协议》约定了债务转让条款后，债权人按协议只能向保证人主张，客观上剥夺债权人向主债务人主张的权利。
（2）事前达成债务转让条款存在显失公平，法院可认定为可变更、可撤销条款。该债务转让条款是在债务金额尚不明确的情况下，提前免除债务人的主要责任，显失公平，应认定为可变更可撤销条款。当事人有权在知道或应当知道可变更可撤销事由一年内向人民法院申请撤销或变更。
【引用文献】
1.曲笑飞，《施工企业应收账款保理的应用简析》，摘自《建筑企业融资破解拖欠农民工工资研讨会论文集》（2016.9版）
2.朱任，《浅析建筑企业应收账款融资的法律风险》，摘自《建筑企业融资破解拖欠农民工工资研讨会论文集》（2016.9版）
3.曹珊、王昕昕，《建筑企业应收账款质押融资法律问题研究》摘自《建筑企业融资破解拖欠农民工工资研讨会论文集》（2016.9版）
编排/吴瑜
责编/孙亚超
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