【按语】
2016年4月14日晚，本公号“京法讲堂”栏目邀请原北京市海淀区法院劳动争议审判庭姜婉莹法官举行了一期线上讲座，主题为《劳动争议中的离职攻防技巧》。讲座非常成功，群内问答及讨论也异常热烈。现将讲座内容及答疑整理出来，供有需要的朋友参考。
本公号此后还会陆续举办类似讲座，各位可在公号后台回复“讲座”，提取讲座群二维码，加入讲座群。
作者：姜婉莹 原北京市海淀区法院劳动争议审判庭法官
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【讲座正文】
大家好，很高兴今天有机会和大家分享一些在劳动争议审判中的心得体会。
劳动争议案件是司法裁判中一个相对较新的领域。劳动争议案件的特点之一就是，规则繁杂且裁判尺度的地区化差异很大。同一个案件，在北京，在上海，在广东，可能有不同的法律适用结果。
因此，在开始和大家交流之前，首先想提醒大家的一点是，在处理劳动争议案件的过程中，要充分利用现有的文书公开的信息资源，搜寻争议发生地，尤其是诉讼法院的同类案例，以明确法官的裁判标准和尺度。
同样，由于地域性和时间性的局限，今天和大家分享的一点经验和技巧，也仅供大家参考，具体的案件处理，仍应当以法院的裁判结果为准。
员工离职环节，向来是劳动争议的高发区。对用人单位的HR或者法律合规人员而言，一旦离职问题处理不当，法律风险控制不好，离职就会成为劳动争议的导火索，引发系列诉讼纠纷。
结合实践经验，离职过程中劳动争议的触发原因概况起来主要有以下几个方面：
一、劳动者有继续工作的意愿而用人单位单方与其解除劳动关系。
此时，如果用人单位的解除理由缺乏有效的证据支持，甚至于法无据，那很容易成为诉讼高危事项，而且败诉风险很高。
要防范此类风险，单位在决定单方解雇员工时，要做好事前、事中、事后的三步风险防范措施。
1．事前：
在决定是否与员工解除劳动关系前，公司的法务或者HR要理性评估解聘条件成就与否，尽量避免有人事决策权的管理层意气用事。
至于解除条件是否成就，主要依据的是《劳动合同法》第三十九条的规定，包括试用期被证明不符合录用条件的，严重违反用人单位规章制度的，严重失职给用人单位造成重大损害，或者劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作造成严重影响，或经单位提出拒不改正的。
在评估上述解除条件是否成就时，需要特别提请注意的是：
（1）适用“严重违反规章制度”条款时，能够依据规章制度处理员工的前提是：规章制度合法送达，也即需要检查是否有被解除员工签收公司规章制度的记录。
（2）严重失职给用人单位造成重大损害的情况，实践中用人单位的举证难度一般较大。需注意，此处的重大损害是指直接损失。期待利益损失之类的，虽然从法理上未必没有道理，但实践中一般很难获得法院支持。
（3）因双重劳动关系与劳动者解除的，需考虑两种情况，要么是劳动者建立双重劳动关系影响了在本单位的工作，这种情形对用人单位的举证责任要求较高，需要举证证明确实影响了本单位的工作；要么是用人单位已经提醒了劳动者此种违规行为，劳动者拒不改正的，此时，用人单位应注意保留提示劳动者违规行为的证据，否则解除时依然会处于被动局面。
2．事中：
一旦决策结果是与该员工解除劳动关系，在启动解除程序时，关键是要做好每个环节的证据留存工作。
具体包括：
（1）提前固定好解除事实，即先期留存足以证明用人单位与该员工解除劳动关系的事实证据。否则一旦解除行为作出，可能双方立即进入对抗状态，此时再想搜集员工的相关证据，可能难度较大。
（2）合法送达解除通知。解除通知一定要送达员工本人，最好有员工签收确认的回执。如果员工拒绝签收解除通知的，建议通过录像或拍照等方式，记载送达过程。
3．事后：
建议用人单位依法合规地完成解除后的相关手续。如为员工转移社保，转移人事档案等等。避免因为后期解除手续的不完备激化双方矛盾，引发二次诉讼。
二、双方虽然就解除劳动关系基本达成了一致，但在离职时结算时，在经济补偿金，加班费，提成等费用问题上争议较大，从而引发纠纷。
在这种情况下，主要的风险防控点在于：
1．合理计算解除补偿金
主要依据是《劳动合同法》第四十六条、第四十七条。需要提请注意的是，原则上，解除补偿金的计算基数是劳动者离职前十二个月的平均工资，而此处的平均工资，应当按照劳动者的应得工资计算，简而言之，基本可以理解为通常意义上的“税前工资”，以及奖金，津贴等各项收入的总和。
2．加班费
劳动者需要明确的是，加班费的基础举证责任在劳动者。也即劳动者需要就其加班的情况向法院举证。但实践中，劳动者举证加班事实成立的难度一般较大。劳动者自行记录的工作记录，或者自行打印的考勤表等单方记录的证据，证据效力都是相当有限的。
3．提成费用
一般要从提成制度是否存在，如何约定（常见的证据如公司规章、业绩承诺书、绩效规定等）；以及计算提成的业绩基数等角度（常见的证据如实际签订的合同、完成的订单等），来留存和搜集提成费用的证据。
三、劳动者单方自行提出离职，而用人单位基于种种原因，并不愿意劳动者离职。
此时，有的用人单位可能为劳动者离职设置障碍，或者直接通过提起仲裁诉讼的方式，向劳动者索要相应的费用。
一般用人单位常见的离职障碍包括，不为劳动者转移社会保险，不为劳动者出具离职证明或转移人事档案。对于这些属于类似解除劳动合同的后合同义务范畴的，劳动者可以基于《劳动合同法》第五十条，主张相应的权利。
而常见的以用人单位为原告提起的诉讼主要包括：要求劳动者支付违约金，或者主张劳动者给用人单位造成了损失，要求赔偿。
其中，要求劳动者支付违约金的，用人单位需要举证证明：
1．对劳动者进行了专业技术培训；
2．且双方订立了协议，约定了服务期；
3．而劳动者在服务期内离职。
至于要求劳动者赔偿损失的，实践中此类诉讼至少有二分之一是威慑性的诉讼。也即提起此项诉讼的用人单位未必有充分有效的证据证明劳动者造成了实际损失。用人单位起诉的目的，仅仅作为一种诉讼策略，给劳动者的离职造成压力或不便而已。
【讲座互动答疑】
1. 公司有个男员工，今年三月满六十，因到退休年龄，公司终止了劳动关系。他现在分别向仲裁和法院提起诉求。仲裁请求是公司支付经济补偿一年一个月。法院起诉公司：因为公司没有在入职起办理社保，入职两年后办理，公司虽然把之前的补交了，但因为正逢地方社保政策关于未满十五年补交享受养老金的特殊阶段，确实因为晚交两年不能享受政策而导致晚四年享受养老金。如果他选择补交会晚四年享受养老金的损失；不补交就退个人费用不产生损失。现在他假设补交了但晚享受四年的损失提出要公司补偿。就这个案子，公司该赔偿吗？
答：与达到退休年龄的员工终止劳动关系，不支付终止补偿金。目前司法实践中审理退休赔偿类案件的主要依据是《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》的第一条。退休问题政策性较强，建议咨询当地的劳动与社会保障相关部门，并参照当地法院的判决为准。
2. 某甲为A公司员工，与A公司已签订无固定期限合同，与某甲所在同部门某乙某丙某丁均与A公司签订固定期限合同，后A公司以优化结构进行裁员，裁员人数超过20人，将某甲纳入裁员名单，乙丙丁均予以留用，问某甲可否基于劳动合同法第四十一条第二款作为请求权基础请求要求A公司优先留用无固定期限合同员工，继续履行合同？若可以，则举证责任如何分配？若否，则某甲有何途径维护权益？（某甲在A公司工作5年，乙丙丁均为4年）
答：从法律条文上是可以的。实践中，所谓优化结构之类的裁员，很有可能用人单位的解除手续并不完备，劳动者据此主张违法解除的赔偿金都是有一定机会获得支持的；但能否主张违法解除，要看单位解除时的具体情况，基于证据，作出个案判断。
3. 我和企业在合同中未约定提成比例，口头约定！那么以前的发放的提成能不能作为和企业约定的提成比例？
答：如果举证够充分，有一定的胜诉几率，但是口头约定获得支持的难度很大，除非有充分证据证明长期按照某个固定的提成比例进行分配。仅靠同事的证人证言，在没有其他证据佐证的情况下，效力一般很有限。
4. 破产清算程序中劳动者在法院要求办理社保补交手续也是应告知到法院补交吧！拖欠工资赔偿金的问题还支持么，在破产期间留守员工可以要生活费吗？
答：破产补缴社保的问题目前不归法院受理，具体可咨询社保中心；拖欠工资赔偿金如果劳动者是按照《劳动合同法》第八十五条来主张的话，应告知劳动者先走监察程序；破产员工待岗期间的生活的问题，这个司法实践中不统一。
5. 员工所在单位拖欠员工工资达半年之久，员工因此提出辞职申请时断然拒绝，并拒绝员工转移户档，社保等，员工应如何进行高效的救济（包括追讨工资与顺利辞职）？
答：以拖欠工资为由提出辞职的，适用《劳动合同法》第三十八条和第四十六条，此时劳动者有单方解除权，无需单位同意。拒绝转移社保和档案的，适用《劳动合同法》第五十条主张救济。
6. 某员工在公司工作了29年，期间公司经历了改制，公司一直没有给员工缴纳保险（在这期间保险也经历了变革），距离退休还有2年的时候被公司无理由辞职，在公司出具的“退休解决办法”中使用错误的计算经济补偿金计算方法压榨员工，员工在该解决办法上签了字，现在要申请仲裁，请问应该怎么主张自己的权利？
答：主要看员工签字的所谓退休解决办法的具体内容，如果该解决办法中有双方协商一致之类的条款，如何维权可以参见《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第十条。
7.公司员工是销售岗，工资构成是基础工资+提成。公司用各种理由滞压销售提成发放（提成约定的是按照项目毛利的固定比例发放）。该员工合同期未结束因为个人原因辞职，公司就不发放之前滞压的相应销售提成了。这个还有机会要回来么？如果有机会需要准备哪些资料？
答：员工自行离职后，之前的提成能否追索，个人理解，取决于在职期间对提成发放有无制度约定以及该制度是如何约定的。例如，提成发放的条件是签订合同就发放还是需要以项目回款为前提，如果是前者，这部分提成在职期间就应该发放，可以追索。如果是后者，争议会比较大。
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