民事诉讼中撤诉制度的思考

【内容提要】民事诉讼制度是一个完整的体系，撤诉制度的设计亦是如此，应谋求相关制度的构建和配套，以达到公平与效率之目的。本文拟在分析现行民事诉讼法中关于撤诉制度所存在的问题的基础上，借鉴其他国家的相关规定，对我国撤诉制度提出进一步完善的构想。

【关键词】撤诉 撤诉权 撤诉限制

笔者曾经看到一则关于当事人滥用诉权撤诉后再起诉的案例：二审的被上诉人（即原审原告）在二审期间因面临败诉的风险而申请撤销原审诉讼请求，在二审法院裁定准许撤回起诉后又以相同的诉讼请求及相同的被告在原审法院再次起诉，由此增加了新的讼累，造成诉讼资源的浪费。该案最主要的争议在于“二审中能否撤回起诉”这一问题，对此有两种不同的看法：一种意见认为，根据我国《民事诉讼法》的规定，撤回起诉只能发生在一审宣判之前，一经宣判，就不存在撤回起诉了；另外一种意见认为，只要法院尚未下达确定的生效判决，就应允许撤回起诉，此属于当事人对诉讼权利的处分。

该案引发的争议以及导致的诉权滥用后果引起了笔者对撤诉制度的一些思考，同时亦注意到我国撤诉制度中存在的缺陷。民事诉讼制度是一个完整的体系，撤诉制度的设计亦是如此，故不能仅仅局限于探讨撤诉在民事诉讼程序中的时间限制这样一个孤立的问题，而应谋求相关制度的构建和完善，以避免上述这种因制度缺陷而导致的与公平、效率相悖之情形。本文拟在分析现行撤诉制度的基础上提出进一步完善的构想。

一、现行《民事诉讼法》中的撤诉概念及相应规定

民事诉讼中的撤诉，又称诉之撤回，从狭义上讲，仅指原告撤回起诉，从广义上说，则泛指当事人向法院撤回诉之请求，不再要求法院对案件进行审理的行为。[1]撤诉根据审级的不同可分为撤回起诉和撤回上诉，前者发生于一审程序，后者发生于二审程序；根据是否由当事人提出可分为申请撤诉和按撤诉处理，前者是当事人主动向法院提出撤诉申请，不再要求法院对案件继续审理，后者是法院依照法律的明确规定，针对当事人的某些行为对案件作出的处理。当然，基于提起及撤回诉请的主体不同，撤诉还有被告撤回反诉以及有独立请求权的第三人撤回参加之诉，但此两者与原告撤回起诉之性质类似。

关于撤诉，我国《民事诉讼法》第一百二十九条规定，“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。第一百三十一条规定，“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以缺席判决”。第一百五十六条规定，“第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定”。《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第161条的规定，“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准撤诉或者不按撤诉处理”。关于撤诉的法律后果，根据我国《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第144条的规定，“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，即撤诉不受“一事不再理”原则制约。

根据上述规定，笔者认为，在我国现有的民事诉讼制度中，撤回起诉只能发生于一审程序中，二审不存在撤回起诉问题。因为二审是基于上诉而开始的，二审中只有上诉权的存在而无起诉权的存在，无从撤回起诉；而且一审法院已对当事人的争议作出裁决，如允许撤诉，将影响法院判决的严肃性、稳定性。另外，民事诉讼法中关于撤回起诉的时间限制与撤诉之后允许再起诉的规定其实是相衔接的，正因为撤诉之后再起诉不受“一事不再理”原则制约，故撤回起诉必须在一审判决之前提出，否则将与该原则相悖并造成新的讼累及诉讼资源的浪费。

然而，现行民事诉讼法关于撤诉制度的规定还存在不少问题，主要在以下几方面：（一）撤诉时间。在诉讼过程中，原告撤回起诉、被告撤回反诉、有独立请求权的第三人撤回参加之诉被限定于一审程序且必须在宣判之前，没有在整个民事诉讼过程中保障当事人撤诉权的行使。（二）法院的超强职权定位。申请撤诉和按撤诉处理采用法院许可制度，是否准许必须由法院决定，且没有任何程序制约和给予任何一方当事人权利对法院职权加以限制，使得当事人对该项诉讼权利的处分沦为空话。（三）起诉方与被诉方诉讼权利不平等。民事诉讼中，应保证双方当事人享有对等的诉讼权利，可形成权利的对峙，以期达到诉讼格局的平衡。但根据民事诉讼法的规定，撤诉只取决于起诉方和法院，无需征得被诉方的同意，以致被诉方的利益无法得到保障。（四）撤诉后再行起诉无任何限制。根据我国民事诉讼法及相关意见的规定，撤诉后当事人以同一诉讼请求再起诉的，法院予以受理，并未规定任何法律上的限制，由此造成诉讼资源的浪费。上述问题均值得我们研究，而对其他国家相应制度加以借鉴不失为明智之举。

二、其他国家民事诉讼中的撤诉制度

日本新民事诉讼法第262条规定，“诉讼，对撤回诉讼的部分，视为自始未系属”，“对于本案已作出终局判决后撤回诉讼的，不得提起同一诉讼”。第263条规定，“当事人双方在口头辩论或者口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论准备程序中不进行陈述而退庭或退席时，如果一个月内不提出指定期日的申请，则视为撤回诉讼；当事人双方连续两次在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或退席时，亦同”。即根据日本民事诉讼法，在判决确定之前可以撤回诉的一部或全部，撤回起诉的期间既包括一审阶段，亦包括上诉审阶段。对于当事人缺席开庭的情形，日本民事诉讼法贯彻了当事人地位平等原则，诉讼进程中无论原、被告哪一方缺席均适用一致的缺席审判制度。

法国民事诉讼法典第395－398条的相应规定为，“撤回起诉，只有经被告接受，始为完全。但是，如在原告撤诉时，被告尚未提出任何实体上的辩护或者未提出不受理之诉，被告之接受并非必要。如被告并无任何合法理由作为依据而不接受原告撤诉，法官得宣告撤诉完成。撤回诉讼，并不意味着舍弃诉权，仅引起该诉讼消灭”。按照法国民事诉讼之理论，原告撤回诉讼意味着诉讼程序又回到原来的状态，从诉权消耗理论来讲，原告撤诉后诉权并未消耗，仍然可以再次使用。但是，在法国民事诉讼法中，原告撤诉权的行使是受到被告方制约的，如果被告提出了实体上的答辩，则原告方不能任意撤回起诉，而必须经被告同意。此种制度设计保证了当事人双方享有对等的诉讼权利，从而形成平衡的诉讼格局。

英国法和实务中的做法是，原告在被告送达答辩书后申请撤诉的，须经法院许可，而主事法官在给予许可时，一般作为条件要求原告允诺就同一请求不再起诉。

美国联邦民事诉讼规则规定，原告在对方当事人答辩之前可以提出撤销诉讼，在对方实际答辩后，需提出由全体当事人签名的撤销诉讼协议书。撤销诉讼不损害权利。但有一条限制，如果原告曾在任何法院自动撤回诉讼，出于同一请求提出的任何诉讼，将被当作已就实质权利作了审理和判决，按“一事不再理”原则处理。而对于撤回起诉的最后期限则未作出规定，只要判决没有执行前，双方合意撤诉，即生法律效力。

三、我国民事诉讼中撤诉制度的完善

从上述各国的规定来看，撤回起诉不仅仅限于一审程序，但对撤诉权的行使却依诉讼进程而加以限制，并对由此产生的法律后果作出相应规定。参照其他国家民事诉讼法有关撤诉的规定，笔者认为我国的撤诉制度可作如下改进：

（一）关于撤诉期限。撤回起诉的终止期限可不仅仅限于一审程序，而顺延至判决生效之前，即二审判决宣告之前。因为撤回诉讼是当事人对自己诉讼权利的处分，应贯穿于诉讼程序的始终，不管程序进行到哪一阶段，只要诉讼尚未结束，当事人就可以行使撤诉权。一审判决宣告后若当事人提出上诉则该判决不生效，未生效的判决并不代表争议已经解决，二审程序虽由上诉引起，但同时亦具有使诉讼继续进行的性质，故一、二审只是审理的不同阶段，二审中亦可以准许撤回起诉，笔者认为将判决发生效力作为撤回起诉的终止期限更为合理。

（二）弱化法院职权，赋予被诉方以制约权。民事诉讼制度设置首先应考虑赋予当事人以一种权利抗衡，以达到均势，而法院则处于相对中立的地位。既然撤诉权是起诉方所享有的诉讼权利，则其自然就享有相应的处分权，原告得在自愿基础上撤回起诉。民事诉讼法所赋予法院的对撤诉行为合法性的实体审查权虽然有其良好的出发点，但事实上却并未选择正确的规制方式。对于当事人的违法行为，完全可以采用其他方式由利益受到损害的一方对违法行为进行正面追究，而不应由法院以偏离中立地位的方式来制止当事人的撤诉行为。保护当事人诉讼权利的最好方式是保持诉讼双方的均衡地位，以权利制约权利，因此，应赋予被诉方以制约权，即一旦被诉方在诉讼中提出了实质性答辩，则诉讼程序的推进与否不能仅仅取决于起诉方，撤回起诉必须经过相对方的同意。

（三）撤诉后再起诉的限制。撤诉导致诉讼系属消灭，诉讼程序终结，当事人的诉权并未消耗完，故原则上应允许当事人再行起诉。但是，现行民事诉讼法对于撤诉后再起诉无任何限制，会造成程序上的不安定。笔者认为，撤诉后再起诉的限制应根据诉讼进程的不同而给予相应制约，不受限制的撤诉应限于对方当事人提出答辩之前，在对方当事人提出答辩之后原告撤回起诉的，须得对方同意。一审程序中撤回起诉的，可以再起诉；二审程序中撤回起诉的，不得就同一请求再起诉，因为法院已给予了救济机会，如允许再起诉无疑造成新的讼累与司法资源浪费。至于被告的反诉以及有独立请求权的第三人参加之诉，其撤诉问题则与原告撤回起诉相同。

总而言之，民事诉讼制度是一个完整的体系，各项规定并非孤立地存在，而是内在地统一于公平效率的共同理念之下，所以对某项制度的改造亦非单独进行，而应谋求其他制度的相应配套，撤诉制度亦是如此，应考虑各项规定之间的相互衔接与配套。

（作者系民二庭助理审判员  责任编辑邓永杰）

[1] 江伟主编：《民事诉讼法》，高等教育出版社出版，第253页。