本文案例启示：区分私分国有资产罪与共同贪污犯罪，应从发放资金手段的合理性、行为人的主观故意和款项的违规程度来进行，如果单位有发放工资、奖金、福利等资金的资格，且参与分配人不知晓私分资金的性质、来源，发放款项主要违反财务制度和纪律的，一般应认定为私分国有资产罪，否则，可考虑构成贪污罪的共犯。 中国论文网 http://www.xzbu.com/2/view-6249198.htm [案例一]刘某某，某市烟草分公司副经理兼该市烟叶复烤厂厂长、法定代表人。刘某某上任后授意厂财务通过收取呆帐不入帐、收取欠款不入帐、假列支出的方式，套出单位资金共计670余万元，设立了“小金库”（经司法会计鉴定，均属国有资产），部分用于应对不规范的业务开支，部分用于给职工发放奖金。2001年至2003年间，该厂以风险奖、学习奖、出勤奖、加班费、开业费、公休工资、岗效工资、误餐费、开工点火费、家属慰问费等各种形式发放给全厂职工的款项共计499万余元。 [案例二]倪某某，某市公共汽车公司（国有）经理。倪某某任某市公共汽车公司（以下简称公汽公司）法定代表人、经理期间，利用职务便利，欺骗主管部门及国资部门，非法将本属公汽公司的国有资产共计440万元及8亩土地使用权转移至由其控股的出租车公司（私营）名下，用于股东分红及个人投资。 [案例三]徐某，某县煤炭调节基金某征收验票点负责人。王某、肖某、胡某、朱某、姚某、彭某，均为该征收验票点工作人员。某县煤炭调节基金管理委员会规定由乡镇政府在县境内设立售票点，对运输出省煤炭征收煤炭价格调节基金。该镇政府遂在该县的铁路站口设立了一煤炭调节基金验票点征收煤炭调节基金，并抽调镇政府的徐某等上述七人到验票点工作，指定徐某为该验票点负责人。徐某等七人在该征收验票点对从该点经过的运输出省的煤车从事拦车、登记、收款、开票验票等征收煤炭价格调节基金的工作。在征收过程中，徐某等七人相商，擅自决定降低收费标准，少收取煤炭价格调节基金，并将收取的基金分为两部分：一部分开票后上缴基金专户，剩余未开票部分七人以加班费的名义共十一次私分截留煤炭调节基金共计23万元，人均分得赃款3万至4万元不等。
一、司法实务分歧
对案例一，存在两种意见。第一种意见是，该市烟叶复烤厂构成私分国有资产罪，应追究厂法定代表人刘某某的刑事责任。理由是：第一，刘某某具有犯罪故意。刘作为复烤厂的一厂之长、法定代表人，为了逃避财务监管，在明知违反相关法规的前提下，仍授意设立“小金库”，用于“部分业务开支和发放职工的奖金福利”。该意志通过刘某得以实现，足以代表单位。第二，从客体、客观要件上看，复烤厂违反了《会计法》，将应纳入企业核算的国有资产单列，设立帐外帐，同时还违反了劳动部的相关文件规定，在工资总额外另列支了工资性项目，造成了应该进入财务监管的国有资金被企业以奖金的形式发放给了个人，导致了国有资产的流失。第二种意见认为，复烤厂不构成犯罪，进而不应对刘某某进行刑事处罚。理由是：该厂从奖励办法的出台至发放人员名单造册、审签、按册发放均是按单位的操作流程进行的，手续相对规范，只是没有从正规财务帐上列支发放，而是从“小金库”列支，这违反了财经纪律，并不构成犯罪。 对案例二，也存在两种不同意见。第一种意见是，倪某某的行为，构成贪污罪。理由是：倪某某在任该市公汽公司法定代表人、经理期间，利用职务便利，欺骗主管部门及国资部门，非法将本属公汽公司的国有资产共计440万元及8亩土地使用权转移至由其控股的出租车公司（私营）名下，用于股东分红及个人投资。其打着经营股份公司的合法外衣，将国有资产套出占有并支配，符合贪污罪的手段特征。第二种意见认为，倪某某将国有公汽公司的资产转移至私营公司名下，是用于多数职工（入股的公汽公司职工）分红，并未个人占为己有，其行为仅构成私分国有资产罪，而不构成贪污罪。
关于案例三，仍有两种不同意见。第一种意见是，徐某某等七人的行为构成贪污罪。理由是：徐某某等七人共谋后，将应征收的煤炭调节基金截留后在小团体内部分配是典型的共同贪污犯罪。第二种意见是，该验票点构成私分国有资产罪，只处罚徐某某。理由是：徐某某等七人对公款的分配行为是按相对公平的加班规定在部门内公开进行的，该验票点虽是镇政府的内设部门，但仍可成立单位犯罪，主客观方面符合私分国有资产的犯罪构成。
综上所述，以上案件的争议焦点在于：1.发放行为具有一定的名目，是否符合私分国有资产犯罪手段的“公开性”特征？2.在全体成员内部分配是否就只能成立私分国有资产犯罪而不能成立共同贪污犯罪？
二、法理评析
一般情况下，只要从犯罪主体、犯罪对象、犯罪客观方面分析判断，私分国有资产罪与贪污罪的界限是清楚的。但由于私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪在客观上具有一些相同点，如：在一定的集团内部分配；有一定名目的“公开”分配等，故在实际认定时还是容易混淆。要正确区分私分国有资产犯罪与共同贪污犯罪，笔者认为还应从发放手段的合理性、行为人的主观故意指向和款项的违规程度来加以辨析，具体如下。
（一）从发放资金资格来判断私分国有资产罪中手段的“公开性”特征
在97年《刑法》以前，公然对国有资产进行违规分配的行为一般是按共同贪污犯罪来处罚的，但这样处理存在两个问题，第一，由于是公然进行，公平分配，单位负责人具“法不责众”的思想，助涨了此类行为盛行，造成大量的国有资产流失；第二，一方面，单位负责人并未将全部国有资产占为己有，而是以奖金形式分配给了大多数职工；另一方面，对大多数职工而言，其无权决定分配与否，只能被动接受，如按共同贪污定罪处罚，如何确定二者的犯罪金额、如何认定共同犯罪故意都成问题。为了准确做到罪当其罚，97年《刑法》增设了私分国有资产罪，并把私分国有资产罪规定为单位犯罪，就是为了有效、准确地打击单位决定违规发放国有资产的行为。因此，私分国有资产犯罪，在客观方面表现为实施的方式是公开的。这种“公开”具有两个特征，第一，对内公开。即单位内部发放有公开的形式、标准、手续、规程和帐务；第二，对外公开。即单位具有发放工资、奖金、福利的资格，参加分配的人员不会有顾虑，外部门的人员知晓后亦不会产生质疑。 案例一中，复烤厂自身具有向职工发放工资、奖金、福利的资格，因此该厂发放的各类奖金，对职工来说，在情理之中，感觉并无异常。而案例二中，入股参与分红的职工如果知道其所分得的红利源于倪某某的一系列转移国有资产的情况，仍参与其中的，应构成贪污共犯；如果对股份出租车公司的经营业务、资金运行、营利情况确不知情，这部分参股人员实则是在倪某某的利诱下（还本付息）成为了倪发起成立名为股份公司实为个人所有的掩饰外衣，因此，此部份参股人员在主观上与倪某某既无贪污、私分国有资产的共谋，亦不是私分国有资产的直接责任人员，对此部分人员则不宜当罪处理。案例三中，该验票点是镇政府的一个下属部门，工作人员均隶属于乡镇，其工资、奖金、福利的领取都在乡级财政。一旦验票点发放福利，对于发放的行为，验票点工作的众人是不敢声张和公开的，因为，验票点自身不具有发放工资、奖金、福利的资格，对于发放行为，众人均可推知款项来源为非法。徐某某等七人在主观上有犯意联络，积极隐匿公款后在内部“公开”、“公平”分配赃款，此行为实质是秘密的，是犯罪集团内部对犯罪赃款进行分配的一种形式，而非私分国有资产犯罪手段上的公开。 （二）从参与分配人对私分的资金性质、来源是否知晓来判断其主观故意
私分国有资产罪的主观方面是故意，外化的形式一般表现为“以单位名义”，即“私分”是由单位领导共同研究决定或者有决策权的负责人决定的，最后上升为单位决议，体现了单位意志。在私分国有资产犯罪中，私分的款项、来源，只有单位决策层或单位有决策权的负责人知晓，广大职工只知道领奖，并不知道领奖的原因及项款的来源，因此，广大职工主观上并无犯罪故意，客观上无权决定、操作。私分国有资产罪一旦成立，一般对分到资产的职工只是要求退清赃款，并不予以刑事处罚。这也是《刑法》规定私分国有资产罪只处罚负责人和直接责任人员的立法原意所在。如果所有参与分配的人员均知晓分配款项的来源、性质，就可判定其主观上形成了共同犯罪的故意，根据故意的指向，结合客观行为，进而判定其所构成的具体犯罪性质。
案例一中，复烤厂所发放的奖金、福利等款项的资金来源只有刘某某及其经办的财务人员知晓，广大职工并不知道款项的来源渠道，虽然客观上领到了奖项，但主观上与刘某某没有共同的私分故意，所以不能对该部分职工进行刑事处罚。案例二中，分得红利的股东应视具体情节而定，如果知道倪某某一系列的转移、隐匿国有资金的行为而参与分配，性质上构成共同贪污；如果确不知情，只是受倪某某的利诱，成为了倪某某股份公司外衣中的一种掩饰的话，不宜作为犯罪处理；案例三中，徐某某等七人均知道分配款项的性质属公款，是通过隐匿截留而来的，且积极实施、共同参与，是典型的共同贪污犯罪。
（三）从发放款项的违规程度来区分犯罪性质
私分国有资产罪造成国有资产流失，具有贪污罪的危害后果，但在手段上不同于贪污犯罪。贪污罪的手段一般是利用职务便利，侵吞、盗窃、骗取或以其他手段非法占有公共财物。而私分国有资产罪除逃避上级的监督检查外，对内是公然对国有资产进行滥发滥放。其形式上往往表现为：发放标准有文字依据、发放范围有造册名单、领取有签字手续、人员变动有账本交接。私分的款项在单位内部是有据可查的，其本质是违反财务制度和纪律，是一种行政违规。而共同贪污则不然，分配的款项，在单位内部账上已经通过各种手段填平，永远无据可查，在形式上具体表现为：涂改账目、隐匿截留；分配上即领即消，不敢留有签字，既便当时有，事后也要短期内销毁（当事人除出于某种考虑保留的除外）；人员变动，手续交接中绝口不提。款项的违规程度已不仅仅是一般行政违规，其实质具有明显的刑事违法性。
案例一中，“小金库”的设立在该厂具有历史沿袭性，“小金库”内的款项只是逃避上级部门的监管，对内有据可查；福利的发放，均由财务造册，刘某某审签后发放；职工依次到财务领取签字，以上均符合典型的私分国有资产罪的特征。案例二中，倪某某发给入股职工的红利，实质是从国有公汽公司转移到股份公司的国有资产，只是被倪某某披上了一层股份制的外衣而已，该资产在国有公汽公司的帐上已消失殆尽，不再体现，倪某某用股份公司作掩护，其贪污的犯罪实质很难发现。案例三中，验票点本身没有财务，但其经手的收款收续和上缴手续已被徐某某等七人通过收大头开小尾的方式填平，国家流失的煤炭调节基金在上交的财务手续中再难发现，具有明显的刑事违法性。 三、案例结论
通过以上分析，笔者认为，在案例一中，刘某某作为复烤厂法定代表人，为了逃避财务监管，违反《会计法》，授意设立“小金库”，违反了劳动部的相关文件规定，在工资总额外另列支了工资性项目并从小金库中发放，造成了应该进入财务监管的国有资金被企业以奖金的形式发放给了个人，导致了国有资产的流失。故应认定复烤厂构成私分国有资产罪，对该厂的法定代表人刘某某进行处罚。另，关于复烤厂不构成犯罪的观点，我们还要从复烤厂发放奖金的数额、套取国有资产的手段等情节来分析，其数额之大，主观故意之明确已不仅是一般的违规行为，其设立“小金库”的初衷就是为了逃避监管，违规发放奖金，符合私分国有资产罪的犯罪构成。
案例二中，倪某某利用职务便利，欺骗主管部门及国资部门，非法将本属国有公司的国有资产共计440万元及8亩土地使用权通过一系列的非法手段转移至由其控股的股份公司（私营）名下，其打着经营股份公司的合法外衣，将国有资产套出占有并支配，符合贪污犯罪的手段特征，应对倪某某以贪污罪定罪处罚；对于分得红利的人员，不宜当罪处理，因为从案情来看，该部分人员对经营、决策均无权决定和参与，不过是被利诱成为了倪合法经营的掩饰。
案例三中，徐某某等七人主观上都希望通过不开票或少开票的方式将煤炭调节基金隐匿截留下来占为己有，在主观故意上已形成了共同的犯意联络；客观上七人积极行为，隐匿截留公款，秘密分配，构成共同贪污，均应定罪处罚。
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