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无证无照经营查处办法》的适用范围 | 重磅推荐
《无证无照经营查处办法》的适用范围 | 重磅推荐
原创 2017-10-10 恐龙王国 红盾论坛
《无证无照经营查处办法》的适用范围
    
 一、行政诉讼引出的问题
2003年3月《无照经营者查处取缔办法》实施,当年10月我市X县工商部门就发生了一起因处罚无照经营而引起的行政诉讼。
当事人邱X、蒋X是夫妻,在该县城里租用了两间库屋经营叶烟。丈夫邱X负责收购叶烟,其妻负责销售。现场查获了一账本,详细记载了收购数量、销售数量、毛利以及经营了一个多月等信息,无照经营的事实清楚、证据确凿。X县工商局认定:当事人的行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营”的规定,构成第四条(二)项“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;”未经工商机关核准登记注册,擅自从事经营活动,按照第十四条规定作出行政处罚决定,罚款1.3万元。
当事人不服处罚,提起行政诉讼。一审法院认定:原告从事经营活动未经工商登记机关核准登记是事实,确属违法经营。判决维持工商部门的行政处罚决定。
当事人不服判决,向自贡市中级人民法院提起上诉,二审法院认为:《无照经营查处取缔办法》第二条规定查处无照经营的范围,是有法律、法规明文规定必须要取得营业执照而未依照法律、法规的规定取得,才属于《无照经营查处取缔办法》调整的范围,被告(工商)不能提供经营叶烟需要办理营业执照的依据。判决:撤销一审判决;撤销工商局行政处罚。
这个判决使办案单位及其郁闷,一度停止了对不需要前置许可的、如百货、服装帽鞋、家用电器等无照经营行为的查处。
     二、调研成果
法制部门为此开展了为其三个月的调研。收集了明文规定需要办理营业执照的法律、法规、规章;走访了高校老师、律师、司法部门等等。得到的结论似乎《无照经营查处取缔办法》只能适用于法律、法规明文规定需要取得营业执照而未取得执照的经营行为。经过大量研究,突然发现:我们(包括二审法院)将注意力主要集中在对经营的产品需要取得许可和营业执照的法律、法规上,如《种子法》、《烟花爆竹安全管理条例》、《危险化学品管理条例》。只有从事经营国家许可证管理的产品,才有专门的法律、法规办理许可证和营业执照的规定。而经营不需要取得许可证的产品,并无法律、法规规定需要办理营业执照。此时,正逢《行政许可法》颁布实施,将“需要确定主体资格的事项”纳入了许可范围,我们恍然大悟:从事经营活动,涉及的行政许可有两大类,一类是对产品的经营许可,由该产品的主管机关颁发。对这类许可来说,就是法律、法规应当取得许可证或者批准文件,凭许可办理营业执照才能经营;另一类是主体资格确认,也就是按主体法的规定,确认符合进入市场的主体资格才能从事经营活动的法律、法规规定,至于经营什么产品、是否需要取得该产品的许可证,仅仅是核准主体资格经营范围的登记事项之一。例如(以下为当时施行的法律、法规):
《城乡个体工商户管理暂行条例》第二条规定“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员,可以申请从事个体工商业经营,依法经核准登记后为个体工商户。”第四条 “个体工商户,可以个人经营,也可以家庭经营。”第七条 “申请从事个体工商业经营的个人或者家庭,应当持所在地户籍证明及其他有关证明,向所在地工商行政管理机关申请登记,经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后,方可营业。”
《个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”
《个人独资企业登记管理办法》第一条:“为了确认个人独资企业的经营资格......”
《合伙企业登记管理办法》第一条:“为了确认合伙企业的经营资格......”
《企业法人登记管理条例》第三条“......未经企业法人登记主管机关核准登记注册,不得从事经营活动。”
《公司法》第三条:“未经公司登记机关登记的,不得以公司名义从事经营活动。”
从以上规定可以知道:只有办理了营业执照,确认了进入市场的主体资格后,才能从事经营活动。
反观“叶烟诉讼案”,当法院要求登记机关提供从事叶烟经营需要办理营业执照的法律、法规时,我们只考虑经营的产品许可问题,竟然遗忘了几乎每天都在执行的主体资格确认的法律、法规!
之后,法制部门要求办案单位对不需要取得许可的无照经营活动的处罚书中在引用《无照经营查处取缔办法》第二条的同时,必须引用主体法的规定。对查办无照经营案件的取证,也必须取得“组成形式”的证据,以便确定引用《个体条例》还是《独资法》、《合伙法》。以叶烟案为例,当时的行政处罚决定书写作应当是:
当事人夫妇以家庭为单位从事叶烟销售的经营活动,应当按照《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条规定“......向所在地工商行政管理机关申请登记,经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后,方可营业”的规定办理营业执照,其行为违反了《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。”构成该办法第四条(二)项“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为;”依据该办法第十四条......的规定,决定处以罚款1.3万元......。
违反的法律、法规一目了然,也能够向法院提供法律依据。
    三、《无证无照经营查处办法》的适用范围
    工商部门商事制度的改革,使得加载在营业执照上的诸多功能逐步卸载了。营业执照的法律属性从早期的许可性质,到许可与主体确认并存二重性质,直到向单一主体资格确认的商事登记方向发展。新旧《办法》的第二条看似差不多,虽然新《办法》在新的环境下有了不相同的含义,但也同样存在“叶烟案”中相同的适用范围问题。
新颁布的《无证无照经营查处办法》第二条规定:“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定,从事无证无照经营。”与旧《办法》比较是一致的,只是增加了不得违反“国务院决定”。这是因为在工商登记注册商事制度改革过程中,有大量涉及许可事项的法律、法规需要修改,在对文本正式作出修订前,往往由国务院先作出决定。“国务院决定”属于法规性文件,也是我们执法的依据。
(一)、《无证无照经营查处办法》第二条中的嵌套问题。
所谓“违法”就是违反了法律、法规规定的强制性义务,包括必须作为的义务和不得作为的禁止性义务。违反强制性义务就要承担相应的法律责任。与旧办法一样,新《办法》第二条的义务中仍然嵌套有违反“法律、法规、国务院决定”的规定,对查办不需要取得前置许可就可以办理营业执照而未取得营业执照从事经营活动的无照经营行为,同样需要引用主体法的规定,需要指出当事人违反了哪部法律、法规的规定应当办理营业执照。就“叶烟案”放在当下来说,对个人、家庭从事无照经营的表述为:应当按照《个体工商户条例》第二条“有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。”“个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。”未经工商部门登记为个体工商户而从事经营活动,违反了《无证无照经营查处办法》第二条规定......。如果查证是多个自然人合伙无照经营,则应当引用《合伙企业法》和《合伙企业登记管理办法》的规定。
(二)、不按无照经营查处的情形。与旧《办法》不同的是,新《办法》增加了不属于无照经营的排除规定。即第三条“下列经营活动,不属于无证无照经营:(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品,或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动;(二)依照法律、行政法规、国务院决定的规定,从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。”
第一,“政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品”不属无照经营,与旧《办法》相比,新《办法》取消了“农民”的身份限制,任何人都可以在指定的场所、指定的时间内,销售农副产品、日常生活用品。如早市、夜市、鬼市等,其日常管理工作交给了城市管理部门。但是,“农副产品、日常生活用品”不包括需要取得许可的商品,如食品,按地方政府制定的对小作坊、小经营店及摊贩的规定执行。 
第二,“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”不属无照经营。首先是“便民劳务活动”,进入居民小区推销商品,虽然方便了居民采购,但不属劳务活动;且便民活动属于“个人利用自己的技能”,如修沙发、修鞋等;并且是“无须取得许可”的服务活动。由此,“便民劳务活动”限定在“个人利用自己的技能”和“无须取得许可”两个条件之内。
在实际执法中,往往对利用自己的技能还是利用自己的劳动力难以分辨,例如家政服务。建议从宽解释,在废除大量的职业资格证的今天,对是否利用技能,不需要提供职业资格证加以证明。长期从事某项劳动,就必然会形成技能。“熟能生巧”的典故说的就是这种技能。
对于开设店面从事无需取得许可的“便民劳务活动”,建议引导其办理营业执照,不按《无证无照经营查处办法》查处。
(三)、对法律、法规、国务院决定明文规定从事某个行业的经营可办、可不办营业执照或者无需办的,不按无照经营查处。
《动物防疫法》第二十条“兴办动物饲养场(养殖小区)和隔离场所,动物屠宰加工场所,以及动物和动物产品无害化处理场所,应当向县级以上地方人民政府兽医主管部门提出申请,......需要办理工商登记的,申请人凭动物防疫条件合格证向工商行政管理部门申请办理登记注册手续。”这里的“需要办理工商登记的”不是指登记机关的需要,而是当事人的需要,不属强制办理营业执照的范围。
《直销管理条例》十三条二款“直销员的合法推销活动不以无照经营查处。”
《网络交易管理办法》第七条二款“从事网络商品交易的自然人,应当通过第三方交易平台开展经营活动,并向第三方交易平台提交其姓名、地址、有效身份证明、有效联系方式等真实身份信息。具备登记注册条件的,依法办理工商登记。”自然人是否“具备登记注册条件”也不是登记机关一家说了算,但可以引导其办理营业执照,也不属于强制办理营业执照。
《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》(中发[2004]1号)(八)“......对合法经营的农村流动性小商小贩,除国家另有规定外,免于工商登记和收取有关税费。”国家工商总局《关于贯彻落实<中共中央 国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见>的通知》:“中央1号文件规定:‘对合法经营的农村流动性小商小贩,除国家另有规定外,免于工商登记和收取有关税费。’这是鼓励农民自主创业、促进农民增加收入的一个重要政策,工商行政管理机关要坚决予以落实。免于工商登记的农村流动性小商小贩,是指经营地域在乡村、无固定经营场所、不请帮手不带学徒、主要从事商业零售和修理服务等经营活动的商贩。除国家法律法规明令禁止的行业以及涉及人身健康、公共安全、环境资源保护等行业外,都允许其经营。”
(四)法律法规对从事某个行业的经营,需经主管机关批准,但没有规定必须办理营业执照或者规定不明确的,不按无照经营查处。
《彩票管理条例》规定,对彩票的发行、销售由国务院批准,发行机构可以委托其他单位或者个人代销,没有规定代销需要办理营业执照;
《认证认可条例》规定的认证机构、认可机构,包括检验机构、实验室,虽然规定需要取得法人资格,但未明确规定是企业法人资格,也可以是事业法人。
《律师法》规定设立律师事务所由司法行政主管机关批准,没有规定需要取得营业执照;
国家工商总局在对政协十届全国委员会一次会议提交的有关保险公司个人代理办理营业执照提案的答复意见中认为:“保险公司或保险代理机构聘用的保险营销员,他们虽然从事保险营销及代理业务,但没有自己的经营场所和财务账簿,不符合《保险法》第133条规定,因此不能简单的认定保险营销员为个人保险代理人。由于国家有关法律法规对个人保险代理人的市场准入、资格审查、经营行为和退出机制等内容没有作出明确、具体的规定。因此鉴于目前尚无符合法定条件的个人保险代理人,个人保险代理人的工商登记暂不宜进行。”
彩票代理机构、律师事务所、检验机构等,虽然法律法规没有规定必须办理营业执照,但他们向登记机关申请企业登记的,登记机关按照登记法规的条件进行审核,符合企业登记条件的可以办理营业执照,未登记的也不按无照经营查处。
(五)、《无证无照经营查处办法》的适用
    1、 工商部门适用《无证无照经营查处办法》范围的规定是第六条:“经营者未依法取得营业执照从事经营活动的,由履行工商行政管理职责的部门(以下称工商行政管理部门)予以查处。”第十三条“从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。”
2、对于无证经营的,按照第十二条规定:“从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。”实行许可证管理的产品均有专门的法律法规规定,应当由许可部门适用专门规定,包括需要取得营业执照前置许可的情形,均不宜适用《无证无照经营查处办法》;
3、对无证且无照经营的,按照第七条“经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的,依照本办法第五条的规定予以查处。”第五条:“经营者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。”
“法律、法规、国务院决定规定的部门”是指的法定许可部门,因为前提条件是“未依法取得许可从事经营活动的”;
“没有规定或者规定不明确的”,一是,这种情形必定没有法律、法规规定从事某项经营活动需要取得许可,或者是地方、部门自行设定的许可,应当视为无需许可,且没有规定执法部门或者执法部门不明确的;二是上了国家政策负面清单上的行业,且未规定需要许可的,执法主体不明确的。均由省级以上政府确定的部门按《无证无照经营查处办法》第十三条规定的无照经营予以查处。
第五条、第七条的规定彰显了营业执照属主体资格确认的法律属性,而不是经营许可。从事需要取得许可的经营活动,必须依法取得许可。即从事经营活动的前提条件是许可,而不是营业执照,因为绝大部分许可均为营业执照的后置。经营的前置是许可,许可的前置(部分)是营业执照。因此,无证且无照从事经营活动的由许可部门按照专门法律法规查处。
4、N合一部门的法律适用。“履行工商行政管理职责的”市场监督管理部门既涉及许可,又涉及办理营业执照的职能,比如:无证无照经营食品,对于工商、质检、食药三合一的部门来说,既是食品经营的许可机关,又是营业执照的登记机关。当事人既违反了《食品安全法》,又违反了《无证无照经营查处办法》,且都在本机关的管辖范围内,看似也可以按照《无证无照经营查处办法》处罚,但对比新、旧《办法》就可以知道,新办法将无照经营“规模较大、社会危害严重”“危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”删除了,相应的处罚幅度也降为最高1万元了。这是因为对涉及安全的事项都是许可证管理的项目,交由许可部门去查处了。对于N合一的市场监督部门查处无证无照经营食品的案件,一般应当适用《食品安全法》对无证经营的规定。如果无证无照从事食品经营不涉及安全问题,情节极为轻微,经营者无力承担《食品安全法》无证经营最低5万元的罚款,且执法人员在能够充分免责的情况下,可以慎重适用《无证无照经营查处办法》给予处罚。但不能既按《食品安全法》、又按《无证无照经营查处办法》合并处罚。无证无照经营食品属于一个行为违反了多个法律规范,应当按一个违法行为处罚。
5、相关法律、行政法规有规定的,应从其规定。如《旅游法》规定“未经许可经营旅行社业务的,由旅游主管部门或者工商行政管理部门”予以处罚,应当适用《旅游法》而不适用《无证无照经营查处办法》查处;
综上,《无证无照经营查处办法》彰显了营业执照属于主体资格确认、而非经营许可的性质(虽然许可的性质在现阶段还未完全脱尽);既解决了“证”与“照”分离监管的问题,理清了个部门的职责,也贯彻了“大众创业,万众创新”的中央精神,是工商注册登记进行商事制度改革的必然结果。也为下一步营业执照登记事项改革,取消“经营范围”登记打下了基础。
 二〇一七年十月九日
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