【典型案例1】湖南某投资担保有限公司诉湖南某营养米业有限公司等企业借贷纠纷案
【案情介绍】
2011年12月23日，原告湖南某投资担保有限公司（以下简称“某担保公司”）与被告湖南某营养米业有限公司（以下简称“营养米业公司”）签订了合同编号为湖恒投借字（2011）第15号借款合同，合同约定：被告营养米业公司向原告某担保公司借款金额为壹仟贰佰万元；借款用途为过桥还贷，利率为1.5‰每天；借款期限自2011年12月23日至2012年1月5日，并约定2011年12月26日归还柒佰万元整，余伍佰万元在2012年1月15日前归还，按实际天数结算利息等内容。同日，被告王某某与原告某担保公司、被告营业米业公司签订了保证合同，该合同约定了被告王某某愿意以保证的方式就原告某担保公司与被告营养米业公司签订的湖恒投借字（2011）第15号借款合同向某担保公司提供保证担保，并承担连带保证责任等内容。合同签订后，原告如约向被告营养米业公司的账户汇款1200万元，被告营养米业公司向原告出具了借据。事后，被告营养米业公司在2012年1月5日向原告归还了借款200万元，余款一直未归还。原告经多次协商未果，遂向法院提起诉讼求被告营养米业公司偿还借款本息，被告王某某承担保证责任。
【裁判要旨】
湖南省湘潭市中级人民法院经审理作出(2012)潭中民二初字第25号民事判决书，该判决认为，根据中国人民银行《贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务,持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》,并经工商行政管理部门核准登记”的规定及最高人民法院有关企业借贷的司法解释，金融贷款业务应属国家特许经营范围。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十条规定，“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。故原告公司超越经营范围，在未取得金融特许资格的情形下，违反国家特许经营的规定，于2011年12月23日与被告某公司签订的合同编号为湖恒投借字（2011）第15号借款合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，结合本案实际，被告营养米业公司应返还原告借款本金1000万元，并支付该款从2012年1月6日起至偿付清结之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算），双方合同中约定的利率每天1.5‰，高于上述标准部分，本院不予支持。因主合同借款合同无效，被告王某某与原告某公司、被告某公司签订的从合同保证合同依法无效，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被告王某某应承担相应的责任，其在承担责任后，有权向被告湖南某公司进行追偿。
【典型案例2】宁波银通担保有限公司诉宁海鑫太水产有限公司金融借款合同纠纷案
【案情介绍】
2007年7月6日，被告宁海鑫太水产有限公司因生产经营需要向原告宁波银通担保有限公司借款60万元，借款期限至2007年10月8日,若被告逾期未归还借款，应按借款本金每日万分之十二利率向原告支付违约金。借款到期后，被告未按约定返还借款，经原告多次催讨未果，故诉至法院。要求被告归还借款本金600000元，并支付2007年10月8日至归还借款之日的利息(按月利率1.8％计)。
案件审理过程中，原告宁波银通担保有限公司提供2007年7月6日原、被告双方签订的借款协议，以及被告宁海鑫太水产有限公司出具给原告的收条各一份。拟证明被告宁海鑫太水产有限公司向原告借款600000元及双方约定违约金为每日万分之十二的事实。
被告宁海鑫太水产有限公司未到庭答辩亦未举证。
【裁判要旨】
浙江省宁海县人民法院经审理认为，合同双方当事人应全面真实地履行合同义务。本案中，原、被告双方形成借款合同关系，且合同主体适格、内容合法，意思表示真实。原告按合同约定借款给被告后，被告应按约定向原告归还借款。原告要求被告支付2007年10月8日至归还借款之日的利息(按月利率1.8％计),在原、被告双方约定的违约金及法律允许范围之内，故本院对原告的诉讼请求予以支持。现依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
被告宁海鑫太水产有限公司应归还原告宁波银通担保有限公司借款本金600000元，并支付2007年10月8日至归还借款之日的利息(按月利率1.8％计),利随本清。限本判决生效后十日内付清。
【案例解析】
非金融企业之间相互借贷，历来为我国法律和政策所禁止，在以往的诉讼中一般认定为无效。担保公司直接将钱借给其他企业法律效力如何？对此问题上述两个案例给出了两种截然不同的判决，那么此类合同到底有效还是无效呢，笔者对最近几年的相关案例进行了归纳和整理，对此问题试分析如下：
一、关于合同效力
一般来说，非金融企业之间不允许互相拆借，法院在处理担保公司从事企业拆借的案件时，一般都以该合同违反国家金融管理秩序为由认定合同或者行为无效。这类案件除【典型案例1】以外，还包括《奉化市特杰机械制造厂与宁波江商信用担保有限公司企业借贷纠纷案》、《宁波市它山石担保有限公司诉余姚市路易车业有限公司等企业借贷纠纷案》等案件。
值得注意的是，近来在民间经济活跃的部分省份，因中小企业融资的需要，也存在一些松动与突破，如本案【典型案例2】。除【典型案例2】外，《杭州浙商担保有限公司诉杭州萧山姚江石材市场有限公司等借款合同纠纷案》、《建德市新合作农信担保有限公司诉建德市荣富冷拉型材厂等民间借贷纠纷案》、《曹勤与耒阳投资担保有限公司企业借贷纠纷案》都体现出了这一精神。例如湖南省衡阳市中级人民法院在曹勤与耒阳投资担保有限公司企业借贷纠纷案上诉案判决中认为：“关于原审被告耒阳市瑞德金属颜料有限公司与被上诉人耒阳投资公司所签订的《资金往来协议》及被上诉人与上诉人签订的《抵押担保协议》是否有效的问题，应当认为该《资金往来协议》及《抵押担保协议》的签订，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，均是合法有效的。理由如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。效力性强制性规定，是指对违反强制性规定的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定的强制性规定。而《银行业监督管理法》是为了加强对银行业的监督管理，规范监督管理行为等而制定的银行业金融机构的内部管理性规定，并非效力性规定，制定目的是为了防范和化解银行业风险，保护存款人和其他客户的合法权益，但该法并未规定其他企业从事银行业金融机构的业务活动将导致合同无效的法律后果。若银行业金融机构违反了该法的相关规定，也仅应按照该规定由银行业监督管理机构给予相应处罚。同理，如违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一行政法规的规定，导致的也是相应的行政处罚、处分乃至追究刑事责任，亦未涉及合同效力的认定问题。故上诉人以本案所涉合同及协议违反《银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的相关规定，应当认定为无效的上诉理由不能成立。
另外，浙江省衢州市中级人民法院在衢州恒烜房地产开发有限公司等与浙江富盛控股集团有限公司企业借贷纠纷上诉一案判决中亦认为：“富盛公司与恒烜公司之间的借贷关系是企业借贷关系。富盛公司将自有资金出借给他人使用，并没有违反金融法规的强制性规定和当前国家政策的要求，对富盛公司与恒烜公司之间的企业借贷关系，不宜认定无效。”该案件虽然不涉及到担保公司，但也具有一定的借鉴意义。
特别值得一提的是，浙江省高级人民法院在浙高法发(2010)4号《关于为中小企业创业创新发展提供司法保障的指导意见》中明确规定：“企业之间自有资金的临时调剂行为，可不作无效借款合同处理。”温州市中级人民法院在《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的意见》第四条中规定，从事非金融业务的企业为生产经营所需，向其他企业借款，未违反法律、行政法规强制性规定的，可以认定有效。上述规定虽然只适用于浙江省或温州地区，但也反应了上述精神。
二、合同无效的后果
（一）关于合同约定的利率
如企业借贷合同被法院认定为无效，则有关利率的约定也无效，法院往往只判决借款方返还本金及按照银行同期贷款利率支付利息或资金占用费，例如【典型案例一】。部分地方的法院甚至按银行同期活期存款支付利息。例如，在《北京北辰实业集团公司与深圳市亚奥数码技术有限公司企业借贷纠纷案》中，法院鉴于亚奥数码公司实际占有和使用了该资金，依照公平原则酌定亚奥数码公司应自2006年1月1日起至款项实际返还之日止，向北辰集团支付资金占用费，按照中国人民银行同期一年期存款利率标准计算。在《北京鹏达制衣有限公司与北京市华恒制衣有限责任公司企业借贷纠纷案》中，北京市昌平区人民法院判令被告按照中国人民银行同期一年期存款利率标准计算支付资金占用期间的利息。
（二）关于担保的效力
从我国目前司法实践来看，只在国际贸易纠纷中认可独立担保的法律效力，并不承认独立担保在国内的法律效力。据此，在企业间借贷附有担保的情况下，如借贷合同作为主合同认定为无效，则相应担保合同作为从合同也无效，合同无效后，各方按照各自的责任程度承担相应责任。例如，在【典型案例1】中，法院根据《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，判令被告王某某应承担相应的责任，其在承担责任后，有权向被告湖南某公司进行追偿。
三、以个人“搭桥”形式规避企业借贷合同无效的风险分析
根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的规定，公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效： （一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资； （三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款； （四）其他违反法律、行政法规的行为。
根据上述规定，除法律限制的几种情形外，企业和公民之间的借贷属于民间借贷，依法受法律保护。因此，在实践中，很多担保公司以个人为中介从中“搭桥“，与拟进行借贷的企业连接起来，从而实现企业之间资金融通的目的。具体操作方式为，担保公司作为出借方先将资金借给个人，该个人再将资金借给实际使用资金的企业。同时要求实际借款方为个人的该笔借款，向出借人提供连带担保。如果个人不能还款，则出借方追索个人借款人，并同时要求实际借款人承担连带担保责任。
此种操作模式是否合法，关键在于担保公司将资金直接借给自然人的借贷行为是否合法？
笔者对近几年担保公司作为出借方将资金借给自然人的案例进行分析，发现这类案件法院一般都认定为合同有效，并进而支持了担保公司的诉讼请求。这类案件有《湖南某某投资担保有限公司诉罗某某民间借贷纠纷案》（湖南省望城县人民法院(2011)望民初字第143号民事判决书）、《杭州崇信担保有限公司诉盛德欢等民间借贷纠纷案》（浙江省杭州市余杭区人民法院(2010)杭余塘商初字第290号民事判决书）等。但笔者也发现，在部分案件中，法院根据案件具体情形，判决此类合同为无效合同。例如，在《奉化市梧山担保有限公司诉李豪民间借贷纠纷案》（浙江省奉化市人民法院(2009)甬奉商初字第1833号民事判决书）中，法院认为，根据我国相关法规规定，法人经营贷款业务必须经中国人民银行批准，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门依法核准登记。原告奉化市梧山担保有限公司虽系合法成立的企业，并经国家工商行政管理部门核准具有从事担保业务的资格，但根据上述规定，其并不具有从事贷款业务的资格，其向被告李豪发放贷款，显然违反我国相关法规的这一禁止性规定。因此原告奉化市梧山担保有限公司与被告李豪签订的借款合同应被认定无效，被告李豪因该无效合同取得的贷款，应当予以返还。
在《陈伟金与宁波江商信用担保有限公司借款合同纠纷上诉案》（浙江省宁波市中级人民法院(2009)浙甬商终字第45号民事判决书）中，发院认为：“江商公司与陈伟金签订的二份借款合同，违反有关金融法规，应为无效。陈伟金向江商公司借款理应按约返还。”其他案件还有《宁波力邦担保有限公司诉汪健平等民间借贷纠纷案》、《衢州联帮农业信用担保有限公司诉王园园等民间借贷纠纷案》。
综上，就担保公司从事企业拆借的法律效力问题，从目前全国的司法实践来看，是以无效为原则，有效为例外的，但从浙江、湖南等部分省份的判决来看，不排除国家会逐步放开这一方面的管制。而就担保公司借钱给自然人的问题，目前法院原则上一般认定此类合同为有效合同，按照民间借贷的规则来处理，但如果担保公司涉及以借贷名义向公众发放贷款的，则有可能会被法院属于违反金融管理秩序的行为，进而被法院依照司法解释的规定认定为无效。
【律师建议】
通过上述分析，由于非金融企业之间拆借原则上为无效合同，有效只是例外情形，而按照我国相关规定，担保公司为非金融企业对外不能发放贷款。因此，担保公司在实际经营过程中，应尽量避免直接向企业发放借款。而通过个人“搭桥’的方式虽然在一定层面上解决了上述问题，但也有可能被法院以超越经营范围、属于向社会公众发放贷款等为由认定为无效。对于上述问题，建议担保公司在实际经营过程中给予必要的重视，并采取一定的法律措施防范上述法律风险。
作者：孙自通律师 北京市盈科律师事务所合伙人律师
【孙自通律师简介】
北京市盈科律师事务所高级合伙人，盈科民间金融专业委员会主任，中国行为法学会培训中心客座教授，中国小额信贷机构联席会及中国小微金融研究院专家顾问，北京律协青年律师阳光培训计划阳光导师。
孙自通律师长期接受多家培训机构、北京大学、政法大学、上海交通大学、多家行业协会，国培机构、各地金融办、小额贷款协会、担保协会的邀请为民间金融相关行业讲授法律风险防范实务课程，年授课天数一百余天，为国内知名小贷、担保、典当、P2P网贷、民间借贷等行业权威风险管控专家。
孙律师目前服务的二十余家常年顾问客户全部集中在小贷公司、典当行、担保公司、P2P网贷、借贷中介等民间金融领域，在民间金融领域具有丰富的实践经验。
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