文/杨卓 中建三局成都环球贸易广场法律顾问
在建设工程招投标实务中，理论界与实务界在关于中标通知书效力定性问题上存在截然相反的观点和意见，简单来说主流争论主要分为两派，一派认为中标通知书发出后建设工程合同即处于成立并生效状态，而另一派则刚好相反，认为中标通知书的发出并不导致建设工程合同处于成立并生效的状态。对此，双方均从法理、法律沿革及适用、公平原则等方面进行了激烈的讨论。
之所以会产生此种争论，实际是因为此争论的结果将直接影响不履行义务一方所应当承担责任的形式，即中标通知书发出后，不遵守约定义务的一方是应当承担缔约过失责任还是违约责任。这两种不同责任的承担方式直接影响争议双方之间数以千万计的赔偿差额。因此，为企业决策者提供好关于这一问题的理论及实务现状分析，并提供有针对性的处理建议就显得尤为重要。
一、基本理论明晰
为了方便非法律专业人士清晰了解有关争论的起源，同时也为了响应党中央十八届四中全会的精神达到普法目的，本文在正文前增加基础理论预热部分，以期达到读者知其然并知其所以然的目的。专业人员可略过本段。
本争论主要涉及《合同法》第10条、第11条、第13条、第14条、第15条、第16条、第25条、第26条、第32条、第33条、第35条、第36条、（合同法113条系关于期待利益，第119条关于减损，有兴趣的话可以略作了解）第270条，《招投标法》第45条、第46条等15个条文，并主要涉及几个基础理论，一是招投标在合同法上所表现出来的法律性质；二是要式合同与不要式合同的划分；三是如何判定哪些是要式合同及其表现形式；
（一）招投标程序在合同法上所表现出来的法律性质
理论界包括实务界目前的定论是，招标属于要约邀请，投标属于要约，中标通知书属于承诺。只是这一过程并不属于《合同法》中一般的要约邀请和要约，其行为还需要受《招标投标法》的严格规制。争议双方对此基本无异议。
（二）要式合同与不要式合同的划分
以合同的成立是否必须符合一定形式为标准，我国《合同法》将合同划分为要式合同和不要式合同，这样划分的主要意义，就在于要式合同如果不符合“形式要件”时即会发生特别的法律效果，比如合同不成立、无效或者其他效果，而不要式合同就不存在此问题。在这种划分中，我们主要关注的是合同的成立时间问题。顺便提一句，我国《合同法》系以不要式合同为原则，要式合同为例外，因此我国的合同原则上是以承诺生效时为合同成立的时间节点，这种差异的存在构成了本篇文章所要研讨问题的一个重要争议点。
（三）如何判定哪些是要式合同及其表现形式
哪些合同属于要式合同一般在《合同法》上可以直接找到，比如《合同法》第197条第1款、第238条第2款、第270条、第330条3款等规定的借款合同、融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同等均为要式合同，里面的表述通常采用“****合同应当采用书面形式”。判定依据是《合同法》第10条第2款。
同时根据《合同法》第11条的规定，我们可以明确书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。换句话说，即要式合同的主要表现形式就是合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。
二、理论及实务之争
根据本文第一部分已经普及的基础理论，我们可以很容易得出以下结论，一是可以明确招投标中的发送招标文件的行为、发出投标文件的行为、发出中标通知书的行为可以和合同法中所论述的要约邀请、要约及承诺的理论进行对应，故而也应当适用“要约”的法律效果，即承诺到达时承诺生效，而承诺生效时合同成立；二是根据《合同法》第270条，建设工程施工合同系要式合同，因此建设工程施工合同应当适用合同法中的要式合同的法律效果；三是电子邮件、数据电文、信件等也属于合同法中要式合同的表现形式。
在明确以上基本结论之后，下面我们来看看争议双方的主要观点。
（一）中标通知书并非建设工程合同成立的标志
此观点认为，中标通知书发出合同并未成立，当事人正式签订书面合同时，合同才成立。理由是，虽然按照《合同法》要约及承诺的规定，承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。但是，根据《合同法》第32条的例外规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由于《建筑法》第15条、《合同法》第270条、《招标投标法》第46条第1款均规定承发包双方应当订立书面合同。因此，建设工程施工合同应当自双方当事人签字或者盖章时成立。
（二）中标通知书系建设工程合同成立的标志
此观点认为，书面形式或书面合同不等于“合同书”，《建筑法》第15条、《合同法》第270条、《招标投标法》第46条第1款均规定建设工程合同应采用书面形式或书面合同，而并没有规定承发包双方必须订立“合同书”，因此不适用《合同法》第32条的规定。投标文件与中标通知书是书面合同形式，符合相关法律对于建设工程合同应当采用书面形式的规定。投标文件是要约，中标通知书是承诺，共同构成建设工程合同，故中标通知书发出后合同成立。
三、笔者研究结论
关于这场争论，在未全面接触有关此问题的各种分析之前，笔者通过逻辑推导得出了与第一种观点相同的结论，但也仅仅停留在逻辑推理阶段。鉴于笔者认为双方所有分歧的焦点都系汇聚在《招投标法》第46条与《合同法》第270条中的“书面合同”和“书面形式”的区别及与《合同法》第11条“合同书”的关联上。为了从实务角度搞清楚这个问题，笔者不仅查阅了大量法律资料，同时还查阅了从2001年-2014年600多起公开的建设工程纠纷判例，并从中找出了高度类似且直接涉及争论焦点的法律判决。
本段将研究结果总结如下，以供参考：
（一）权威解释
中华人民共和国招标投标法释义》（简称《释义》）对《招投标法》第45条第2款作出了解释，确认了招投标行为的法律性质，并将本款中的“法律责任”限定为缔约过失责任，即中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的行为，都属于缔约过失行为。
同时，《释义》对第46条第1款进行了全方位的解释，明确“本款规定招标人和中标人在法定期限内订立书面合同也属于强制性规定，是以专门法律规定招标人和中标人必须订立合同书，本款的规定是与合同法的相关规定的精神是一致的。因此，招标采购合同的成立生效时间应当是招标人和中标人订立书面合同的时间。”可见，人大常委会在立法时将《招投标法》第46条第1款中的“书面合同”等同于合同法中的“合同书”。
（二）其他观点
1.在《中华全国律师协会律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》（中华全国律师协会发布2009，本文简称《基建指引》）第15条关于编制招标文件中的第15.2.6款系这样记载“发出中标通知后的缔约过失责任安排”。这意味着在律协的有关案件办理中认为，发出中标通知书后的“违约”系缔约过失责任，而非违约责任。
2.在《新疆律师办理基础设施特许经营法律业务操作指引》中，也直接援引了《基建指引》第15.2.6条的内容。
3.在《中华全国律师协会律师办理建设工程法律业务操作指引》（中华全国律师协会发布2009——本文简称《建设工程指引》）第115.2中虽然对《基建指引》第15.2.6条提出了异议，但是也并未给中标后拒签合同纠纷作出律师方面的结论，而代以“是违约责任还是缔约过失责任存在争议”的表述。
《建设工程指引》之所以会出现这种争议，实际上与浙江沪鑫律师事务所主任林镥海律师及其团队的观点有关。林镥海律师作为编写人之一，参与了这次《建设工程指引》的编写，作为业界大佬之一的他对《建设工程指引》影响甚重，但即便如此也仅能在此指引中留下空白，可见这个问题在实务界中的争议之大。
1.《房地产法精要与依据指引》2005年版第3条第（2）款认为“中标通知书的发出产生承诺的法律效力，对招标人和中标人产生法律约束力。中标人不与招标人订立合同，或者招标人无正当理由不与中标人签订合同，应当根据《合同法》第42条的规定，承担缔约过失责任。”。
2.《中华人民共和国招投标法实用问答》：“83.中标通知书有什么法律效力？中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，各自应承担什么法律责任？……属于缔约过失责任”。
以上介绍的几个资料均代表着实务界的主流观点，虽然并不具备法律上的效力，但是也可以从侧面证明在当前的实务观点和操作中，并未将中标通知书确认为建设工程合同成立的标志，即便有反对意见也最终未能改变实务界的主流观点。
（三）部分地方政府观点
1.《云南省兴地睦边农田整治重大工程掐标投标管理办法（试行）》，第33条第3款规定“中标通知书发出后中标人在规定的时间内拒绝签订合同的，视为放弃中标，其投标保证金不予退回，并追究其缔约过失责任，同时另行确定排名第二的中标候选人中标，并在规定的时间内签订合同。”
2.《福建省发展和改革委员会关于招标投标过程中有关问题的意见》（闽发改政策〔2006〕678号）第一条第三款明确答复“照现行法律规定，在中标通知书发出之前，排位在前的中标候选人非因不可抗力放弃资格的，属有违诚实信用原则的行为，应当根据《合同法》第四十二条规定承担损害赔偿责任，即缔约过失责任，招标人可没收其投标保证金。为防止此类事件出现，规范招投标市场秩序，即将出台的《福建省招标投标条例》将对中标人确定、中标通知书发出、中标结果公示等程序以及中标人放弃中标的法律责任等事项作出明确规定。”
以上地方政府的观点虽然不能直接影响司法判决，但是却在一定程度上反映了地方政府对这一问题所持立场。可供企业决策者参考。目前笔者仅发现上述两个地区政府明确对此问题进行界定。
（五）有关判例
1.新疆冶金建筑公司诉中国新星石油有限责任公司西北石油局建筑工程招标投标合同案(二审，判决日期2001年8月7日，案发日期1999)-新疆省高院
事实：新疆冶金建筑公司投标中国新星石油有限责任公司西北石油局的工程，中国新星石油有限责任公司西北石油局经过一系列手续后确定新疆冶金建筑公司中标，且新疆冶金建筑公司已施工完基坑部分，双方并未签订建设工程施工合同，但事后中国新星石油有限责任公司西北石油局经过增加工程量和变更设计等，重新对工程进行招标，确定C单位中标。新疆冶金建筑公司要求中国新星石油有限责任公司西北石油局支付土方工程款249 803．84元及延期付款违约金55 955元，并赔偿A公司人工闲置费用2 231 146．47元、机械台班停滞费用2 378 961.30元。
一审法院判决：
（1）中国新星石油有限责任公司西北石油局给付新疆冶金建筑公司基础土方开挖工程款249 803．84元。
（2）中国新星石油有限责任公司西北石油局赔偿新疆冶金建筑公司经济损失3 227 075．43元。
（3）驳回冶建公司的其他诉讼请求。
判决理由：
（1）招标行为符合法律法规，且系双方真实意思表示，应对双方具有拘束力。
（2）招标人已向投标人发送中标通知书，虽然未签订合同，但已经成立“民事契约关系”（虽然本案争议焦点不在于合同是否已经成立，但是却涉及到此部分内容）
（3）判决赔偿了300多万的损失。
二审维持原判，理由：
（1）中标通知书合法，且已发送中标通知，对双方又拘束力。
（2）合同未成立，承担缔约过失责任
（3）维持原判。
2.上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司与上海通乐房地产有限公司建设工程设计合同纠纷上诉案（2003年1月9日）-上海市第二中级法院
事实：上海通乐房地产有限公司口头委托上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司进行建设方案设计，上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司交付设计，并通过规划审核，上海通乐房地产有限公司向招投标办公室办理了直接委托上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司设计的申请，并支付上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司代办招投标费用，同年1月22日，招标办发出中标通知书。3月16日上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司完成初扩，3月22日，上海通乐房地产有限公司向招标办申请变更设计单位，并退回原中标通知书。4月5日，另行发布中标通知书给C。
一审判决：
1.上海通乐房地产有限公司赔偿上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司设计费用损失150，774.72元；
2.上海林同炎李国豪土建工程咨询有限公司其他诉讼请求不予支持。
判决理由：
（1）虽然进行了招标程序，但并未签订合同（此程序是否合法，有待讨论）
（2）合同未成立，承担缔约过失责任。
二审：
1.驳回上诉，维持原判。
判决理由：
（1）建筑工程设计合同应当采用书面形式；
（2）虽然通乐公司与林同炎公司原有委托设计的合意，林同炎公司也通过招投标形式中标，但并未签订合同，不符合合法定形式要件的书面合同；
（3）虽然有扩初，但并没有完成全部设计等事实，本院认为双方间的口头委托设计合同没有生效。
3.（非建设工程）-龙岩市恒洁保洁有限公司与龙岩市环境卫生管理处合同纠纷（2014.3.13）-福建省龙岩市中院
龙岩市恒洁保洁有限公司投标龙岩市环境卫生管理处生活垃圾运输承包，招标后C中标，但公告中明确若C发生不能中标的情况，则龙岩市恒洁保洁有限公司中标。后C不能中标，龙岩市环境卫生管理处却另行招标确定D，C诉至法院，要求判决确定龙岩市恒洁保洁有限公司为中标人，并要求龙岩市恒洁保洁有限公司与龙岩市环境卫生管理处签订合同。
一审判决：驳回原告龙岩市恒洁保洁有限公司的诉讼请求。
判决理由：
（1）招投标性质
（2）依据招投标法45、46条，决标时合同并不成立，当事人签订合同时，合同才成。（此处将46条的规定扩大至所有涉及招标——至少这个事情上是——的民事行为，合法性存疑）。
（3）虽然招标及结果公示有效，但民事行为应为双方自愿签订，因此，即便中标，法院亦不能强制双方当事人签订合同。
（4）引用合同法32条，即该法院认为招投标法46和合同法32条讲的合同是一回事。
二审：维持原判
判决理由：
（1）招标公式对招标人有拘束力
（2）虽然第一招标人资格被取消，第二顺位人获得资格，但并不意味着，第二中标人一定能中标，至于损失，上诉人另案主张。
4.四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司与上海乔合暖通设备工程有限公司缔约过失责任纠纷（2013年11月19日）-成都中院
事实：C发包装修装饰工程给四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司，并约定“未经C许可，四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司不能将承包范围内的工程分包”，四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司发布必选信息，找到上海乔合暖通设备工程有限公司，上海乔合暖通设备工程有限公司报价，之后上海乔合暖通设备工程有限公司与四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司多次协商，最后签订《工料一体供应商招标比选承诺书》，其中对工程质量、工期、计价方式、付款方式、违约责任等进行了约定，并载明“投标人同意按照与业主方签订的合同执行”。后来四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司告知上海乔合暖通设备工程有限公司，C重新选了D，因此不签合同。上海乔合暖通设备工程有限公司起诉请求解除合同并赔偿和支付预期利润。
原审判决：一、洪涛公司于本判决生效之日起十日内赔偿乔合公司5万元；二、驳回乔合公司的其他诉讼请求。
判决理由：
（1）合同未签订，因此合同未成立（A认为合同已经成立）
（2）合同未成立，且未实际履行，故要求预期利润无法律依据。
二审：（1）变更成都市武侯区人民法院（2012）武侯民初字第4668号民事判决书第一项“四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海乔合暖通设备工程有限公司5万元”为“四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海乔合暖通设备工程有限公司33250元。”（2）驳回上海乔合暖通设备工程有限公司的其他诉讼请求
判决理由：
（1）比选中所有签订的文件均为为达成合同进行的协商；
（2）合同未签订错在被告；
（3）审定金额应做减小。
由上述可知无论一审法院还是二审法院，都并未将比选过程中所有往来函件及所签订的明确载有权利义务和合同详细内容的《承诺书》作为认定的“书面合同”。
5.上诉人洛阳尚东商贸有限公司（A）与被上诉人洛阳正大置业有限公司(B)缔约过失责任纠纷（2014.1.30）-洛阳市中院
事实：洛阳正大置业有限公司招标电梯采购及安装，洛阳尚东商贸有限公司投标，洛阳尚东商贸有限公司在投标文件中使用其他单位的资质，不符合洛阳正大置业有限公司招标文件的要求。经过评标后，洛阳正大置业有限公司确定洛阳尚东商贸有限公司中标，但事后才发现洛阳尚东商贸有限公司使用其他单位资质，遂发出撤回通知，并拒绝签订合同，且对投标保证金不予退还。洛阳尚东商贸有限公司起诉。
一审判决：1.洛阳正大置业有限公司退回原告洛阳尚东商贸有限公司缴纳的投标保证金15万元，并从2012年8月17日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、驳回洛阳尚东商贸有限公司的其他诉讼请求。
判决理由：
（1）招投标法46、合同法32条，招标人未签订合同，合同未成立。
（2）原告在合同未成立时即与C签订采购合同，后果自负。
原告认为：（1）原审认定合同未成立，事实及法律适用错误。（2）中标通知书发出后，合同即应成立，投标过程中，均明确载有双方的权利义务。（3）元神法院援引46条，该46条并不是关于招投标双方必须订立书面合同的强制性条款，而是双方经招投标后，应当按照招投标文件订立书面合同，不得违背实质性内容的强制性条款（注意：此地方涉及到附件龙岩市新罗区法院的判决，该法院正是以招投标法46条，确定，垃圾运输承包合同应当签订书面合同，而认为合同未成立的-尽管这个法院的判决是存在问题的）。（4）招投标法并未说明一定要使用合同书形式，因此不能适用合同法32条。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
判决理由：
（1）建设工程合同应当采用书面合同。
（2）被告未签字，故合同未成立；
（3）在合同未成立的情况，即与第三方签订合同，A应当对该行为所造成的损失承担责任。
以上案例涉及新疆（高院）、上海中院、福建龙岩中院、四川成都中院、河南洛阳中院，裁判年份分别为2001、2003、2014、2013、2013。笔者认为，上述法院针对中标通知书效力的认定均遵循以下几个原则：
（1）建设工程合同合同，应当为书面形式，合同法270条，此书面形式应当按照合同法的规定进行。
（2）《招投标法》第46条所规定的“书面合同”做限索解释，即是“合同书”形式。
（3）招标过程，包括使用比选方式确定的中标人，中标通知书发出后，即便有关合同的详细内容均有明确记载，但合同的成立并不以中标通知书作为时间起点，即遵循本归纳的第2点。
为了节约篇幅，现特将其他类似判例汇总如表1
表1：判例汇总表
|
项目 |
所持观点 |
案件名称 |
审判法院 |
审判时间 |
案号 |
备注 |
|
1 |
合同不成立 |
林州市采桑建筑劳务输出有限公司与天津市西青区大寺镇倪黄庄村民委员会、天津市华北建设有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案 |
最高院 |
2014 |
最高人民法院 再审 （2014）民申字第952号 |
本案争议焦点并非本文多论述之争议内容，但在判决书中体现了冯小光大法官的关于本问题的审判观点。 |
|
2 |
合同不成立 |
海南骏华房地产开发有限公司与浙江展诚建设集团股份有限公司、浙江展诚建设集团股份有限公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案 |
海南省高院 |
2014 |
海南省高级人民法院 二审 （2014）琼环民终字第11号 |
/ |
|
3 |
合同不成立 |
安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷一案二审民事判决书 |
安徽省高院 |
2014 |
安徽省高级人民法院 二审 （2014）皖民二终字第00659号 |
/ |
|
4 |
合同不成立 |
驻马店市风光建筑实业有限公司与河南天中三辰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷 |
河南省高院 |
2014 |
河南省高级人民法院 二审 （2014）豫法民二终字第210号 |
/ |
|
5 |
合同不成立 |
辽宁城建集团有限公司诉被告中国人民武装警察8620部队建设工程施工合同纠纷一案 |
辽宁省葫芦岛中院 |
2013 |
辽宁省葫芦岛市中级人民法院 一审 （2013）葫民三初字第00001号 |
/ |
|
6 |
合同不成立 |
李均明与沂水县城市建设综合开发公司、济南建工总承包集团有限公司等建设工程施工合同纠纷 |
山东省临沂市中院 |
2013 |
山东省临沂市中级人民法院 二审 （2013）临民一终字第1272号 |
/ |
|
7 |
合同成立 |
无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定 |
江苏省高院 |
2013 |
江苏省高级人民法院 再审 （2013）苏民申字第604号 |
涉案工程经百田公司以邀请招标的形式向相关施工单位进行招标，而世达公司依据招标文件发出投标函，百田公司依该函向世达公司出具了中标通知书。世达公司发出投标函相当于要约，而百田公司发出的中标通知书相当于承诺，该中标通知书到达世达公司时，双方之间的建设工程施工合同成立并生效。 |
|
8 |
合同成立 |
江苏华强房地产开发有限公司与南通四建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案 |
江苏省高院 |
2013 |
江苏省高级人民法院 二审 （2013）苏民终字第0010号 |
/ |
|
9 |
合同成立 |
长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷二审民事判决书 |
福建省高院 |
2014 |
福建省高级人民法院 二审 （2014）闽民终字第758号 |
/ |
|
10 |
合同成立 |
河北省高速公路石黄管理处与安徽省路港工程有限责任公司招标投标买卖合同纠纷 |
河北省石家庄市中院 |
2013 |
河北省石家庄市中级人民法院 一审 （2013）石民三初字第00207号 |
/ |
|
11 |
合同成立 |
四川省彭州市亚峰建筑工程公司诉四川绿色药业科技发展股份有限公司招标投标案 |
四川省彭州市人民法院 |
2003 |
(2003)彭州民初字第511号 |
/ |
四、总结
综上，笔者认为若抛开理论上的孰是孰非不谈，目前的主流意见（包括立法意见）认为中标通知书的发出并非建设工程合同成立的标志，但各地区仍存在不同的实务操作观点。同时又根据近两年最高院的裁判文书改革与司法公信建设的要求，裁判文书除应当强化争议焦点的论证外，还应当防止同案不同判现象的发生，逐步建立裁判评价反馈机制并将其纳入法官业绩考核，因此，探究应诉地区的裁判习惯对于企业应对商业交易中的风险具有很强的指导作用。
因此，在建设工程法律实务中，笔者向施工单位提出如下建议：
（一）若公司在上述涉案的几个地区存在或可能存在类似争议的风险时，则案件主办人员应当重视和研究这些地区法院关于此问题的判决意见，以便及时有效的供公司的决策者作策略上的调整。研究至少5年之间该法院所有类似判例。
（二）若以笔者所在的成都地区为例，在蓉企业应当多属成都中院的辖区，若发生类似纠纷，施工企业极有可能在成都中院应诉，因此施工企业法务人员应当特别关注《四川省洪涛建筑装修设计工程有限公司与上海乔合暖通设备工程有限公司缔约过失责任纠纷》一案中成都市武侯区及成都市中院的裁判观点和判决依据。
（三）在目前建设工程大环境下行的情况下，为了确保在承接工程时获得有利于施工企业的法律保障，建议充分考虑地区法院的审判实践，结合本地实际情况在本地区参加招投标活动时，一方面积极督促业主签订《建设工程施工合同》，即便是简要备案版本也可，尽早确立合同关系，将业主纳入违约责任追责体系中；另一方面，按照笔者的经验，投标方一般会按照投标函格式发出类似“我方已详细审查全部招标文件（包括答疑纪要、补充通知等修改文件），以及全部参考资料和有关附件。我们完全理解并同意放弃对这方面有不明及误解的权利。我方将接受并遵守招标文件和合同所规定的各项条款。”的表述，笔者建议，施工企业在发送投标函时有关文字时，添加“根据贵方发出的招标书中所载以下文件的要求，包括但不限于招标公告、招投标须知及投标须知前附表、建设工程合同、技术标准等，我方制作了符合贵方要求的投标书，本投标书包括**、**、**、《建设工程合同书》，若你方完全理解并接受我方的投标书，并向我方中标通知书后，则贵方与我方将严格受到上述契约文件的制约”。添加本句话的目的在于，在投标文件中明确建设单位知晓并愿意承担投标书中所载《合同书》的义务与权利。如此一来，施工单位在发出的要约（投标书）中已经增加了“若承诺，则双方应当受到招标书文件中所载合同的约束”的意思表示，当建设单位发出中标通知书（作出承诺）后，也作出了对此予以接受的意思表示。因此，从合同法理论上来说，即便是在主张中标通知书并非为建设工程合同成立之标志的地区，鹿死谁手也尚未可知。但是这样做也具有明确的缺点，即若在产生黑白合同的场合、人材机价格调整的场合，施工单位可能陷入不利地位，但此问题并非本文讨论的内容，于此不进行分析。
另外再强调一点，签订的备案合同一定要在工期、价格及结算方式等实质性内容上对施工单位有利，否则，施工单位又将陷入另外一种风险。
（四）施工单位应当积极在督促建设签订合同的场合下，有关跟进人员必须主动做好证据搜集工作。比如，若施工单位向对方发出催促函件，一定要明确对方签收人员是否有权限签收及要求对方亲笔签署载有签收日期的签收单；若施工单位收到有关函件，发现对单位不利，则应当积极并尽快发出异议函件，并声明施工单位之权利等。
（五）若上述措施起到作用，则施工单位在遇到类似案件时的另一大问题就在与可期待利益的认定问题，由于此问题不属于本争议的主线内容，因此本文于此暂不作详细讨论。但作为结尾，简单提一下，施工单位在投标时可战略性的将投标报价书作为合同的附件，并在报价书中列明利润。这样做的原因有，一是国范2013中已经更多的与FIDIC等国际合同在内容接轨，将费用和利润作了单独划分，独立的划分出“利润”这一提法有利于施工企业在建设工程合同履约中作文章；二是列明“利润”后，若遇到悔标的业主，则诉讼中，施工单位在谈判损失赔偿时将处于积极主动的地位，即便法院要组织调解，施工单位也处于优势地位。
以上结论及建议，乃笔者一家之言，如有谬误之处，还请发文探讨。
实习编辑/陈若曦
为无讼供稿/tougao@wusongtech.com
联系客服
