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有些时候小股东也可以代表公司，这就是股东代表诉讼。“当法律授权个别股东（或者是一小部分少数股东）做出公司决策时，少数股东的决策权最为强大。当法律允许个别股东或者一部分少数股东以公司名义，针对公司可能拥有诉由的董事或者其他主体提起诉讼时，即属于此种情形。”
股东代表诉讼是一种特殊的诉讼结构安排。我国《公司法》第151条确立了股东代表诉讼制度。该条规定：
“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
由于我国《公司法》并未向德国法律那样明确认可公司机构诉讼，实践中公司监事会、董事会一般也无法以自己的名义提起诉讼。因此，当股东认为董事、监事、高级管理人员以及其他主体侵害公司利益，向相关公司机关书面提出起诉请求时，即便这一请求得到公司机关的支持，由公司机关提起的诉讼仍属于公司直接诉讼。例如，股东请求监事会对董事长提起损害公司利益责任之诉，此时监事会仅作为公司的诉讼代表人参与诉讼程序并行使公司的诉权。换言之，此时原告仍为公司，但公司的诉权由监事会或者监事会委托的代理人行使。由于监事会是公司的法定机关，监事会作出起诉决定并付诸实施的，属于监事会依法行使职权的行为，仍属于公司直接诉讼的范畴。只有在股东穷尽公司内部救济，依照《公司法》第151条第2款、第3款提起的诉讼，才属于股东代表诉讼。根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼在满足前置条件或者前置条件得到豁免后，应当以自己的名义提起诉讼。
股东代表诉讼制度在实践中存在一些值得注意的问题。分别阐述如下：
一是股东代表诉讼的诉权属于公司。只要公司享有诉权并怠于行使诉权，股东符合相关条件的，均可以提起代表诉讼，不受案由规定及诉讼类型的限制。诚如厦门市中级人民法院在林万平诉钟平文、厦门万森房地产有限公司等商品房买卖纠纷案【厦门市思明区人民法院（2008）思明初字第10327号民事判决书（一审），厦门市中级人民法院（2010）厦民终字第452号民事判决书（二审）】的裁判要旨指出的那样，“股东派生诉讼中，股东实际上是代位公司提起诉讼、主张权利的，其诉权缘于公司的诉权。因此，凡公司在直接诉讼中可以提起的诉求、可以行使的诉权，代位诉讼的股东一般皆得行使。基于此，股东派生诉讼的案由也应根据原告所主张的具体案件事实及提出的诉讼请求灵活确定，并不局限于损害赔偿纠纷。”
不仅在民事诉讼中可以提起股东代表诉讼，在行政诉讼中，股东代表诉讼也有适用的余地。如在郭某海、郭某龙诉儋州市人民政府土地行政登记案【海南省儋州市人民法院（2012）儋行初字第1-2号行政裁定书（一审），海南省第二中级人民法院（2012）海南二中行终字第13号行政裁定书（二审）】中，海南省第二中级人民法院明确认可在行政诉讼中，股东可以提起代表诉讼。该案中，郭某海与王某均系公司股东，其中王某系受让郭某龙公司90%的股权并担任公司法定代表人。在未召开股东会，也会告知郭某海的情况下，将公司名下土地对外转让，侵害了公司及郭某海的利益。儋州市政府向第三人重新颁发儋国用（2009）第300号《国有土地使用证》的主要依据是《土地转让协议》，现该协议已被儋州市人民法院确认为无效合同。儋州市政府依据该协议向第三人颁发的《国有土地使用证》，已侵害了公司及其股东的合法权益。郭某海作为公司的股东之一，在公司不诉请撤销儋国用（2009）第300号《国有土地使用证》的情形下，为维护股东的合法权益，以个人名义提起行政诉讼并无不妥，应予支持。
该案裁判要旨指出：《公司法》第151条规定的股东代表诉讼，是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却拒绝或者怠于通过诉讼手段追究有关侵权人的责任时，具有法定资格的股东为了公司利益而依据法定程序，以自己的名义代表公司对侵权人提起诉讼，追究其法律责任，所获赔偿归于公司的一种法律制度。股东提起代表诉讼的目的是为了维护公司的合法权益，如果对代表诉讼的对象和范围加以限制，无疑就是对公司自身诉讼权利的间接限制。只要是公司利益受到了损害而公司却拒绝或者怠于起诉，符合法定条件的股东都有权提起代表诉讼。因此，只要公司享有诉权而怠于起诉的情况下，均可以提起股东代表诉讼。不仅在一、二审程序中可以提起代表诉讼，在再审、执行程序中也可以提起股东代表诉讼，《民事诉讼法》第56条、第227条确定的第三人撤销之诉、执行异议之诉等程序中也均可以提起相应的股东代表诉讼。
二是如果公司具备提起直接诉讼的条件，应通过直接诉讼的方式进行，不应提起股东代表诉讼。股东代表诉讼能够得以提起的前提是公司怠于行使自己的诉权。如果公司事实上能够行使诉权，或者说提起诉讼的原告股东事实上能够直接代表公司提起直接诉讼，则不应当提起股东代表诉讼。如在一人有限责任公司中，股东完全可以以公司的名义提起直接诉讼，此时就不具有提起代表诉讼的前提。
浙江省义乌市人民法院在丁健生诉石雪娟损害股东利益责任纠纷案【浙江省义乌市人民法院（2015）金义商初字第3510号民事裁定书（一审）】中指出，股东代表诉讼行使的前提是公司组织机构在股东要求后拒绝向侵权人主张权利，也就是在公司内部自治组织失灵的情况下，符合一定条件的股东方能行使。然而，根据原告提供的金华市中级人民法院的（2014）浙金商终字第1734号终审判决显示，原告系聚义公司的唯一股东，因此，原告完全可以行使股东权利，让聚义公司直接向侵权人主张权利。在此情况下，原告丁健生不通过行使股东权利，要求公司提起直接诉讼，反而提起股东代表诉讼，违背该制度的适用前提；法院遂以原告主体不适格为由，裁定驳回丁健生的起诉。
另外，在利高有限公司与辛洁股东代表诉讼纠纷案【陕西省咸阳市中级人民法院（2012）咸民初字第00124号民事裁定书（一审），陕西省高级人民法院（2013）陕民三终字第00012号民事裁定书（二审），最高人民法院（2013）民申字第2361号民事裁定书（再审）】中，陕西省高级人民法院与最高人民法院指出，利高公司是陕西华建公司的控股股东，两公司的法定代表人都是李锐胜一人，在客观上也不存在以陕西华建公司名义提起诉讼的障碍。为此，就目前情形，利高公司作为陕西华建公司的股东尚不具备提起股东代表诉讼的法定条件；在申请再审程序中，陕西华建公司向最高人民法院出具的授权委托书加盖了公司印章且李锐胜作为陕西华建公司的法定代表人在该授权委托书上签字确认；因此，本案并无证据证明陕西华建公司以自身名义提起诉讼在法律和事实上存在任何障碍。在利高公司能够通过行使股东权利以陕西华建公司名义提起直接诉讼的情况下，不符合提起股东代表诉讼的条件，其起诉应予以驳回。
三是提起股东代表诉讼必须满足同期所有权的条件，在案件事实发生之时以及起诉的整个过程中，原告股东均需要符合提起股东代表诉讼的条件。股东代表诉讼之所以要满足“同期所有权”规则，是为了防止购买诉讼的发生。在股东代表诉讼中，存在着两类利益完全不同的代表者。一方面，小股东代表公司行使诉权；另一方面，小股东由于不具备专业的法律知识，因此代表诉讼往往又需要委诸专业的律师。在美国代表诉讼的实践中，代表诉讼寻求和解解决相当普遍。特别是在追究高管责任的代表诉讼中，高管为了保住自己的声誉，愿意慷公司之慨向原告股东支付和解金。律师在接受原告股东的委托时往往采取风险代理的方式收取酬金。
因此，在代表诉讼中存在律师为了承揽业务而征集诉权的情形。这种情形在我国司法实践中也经常发生。如证监会对某一家上市公司作出处罚，一些证券律师就按图索骥，对已经被作出行政处罚的操纵证券市场、内部交易等事由征集愿意提起诉讼的股民。在这样的诉讼中，小股东、律师、高管、公司可能都有和解的愿意，尽管目的各不相同。因此，法律为了防止购买诉讼的发生，对于原告股东的资格规定了“同期所有权股则”。我国《公司法》第151条第1款规定“股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东”才有资格提起代表诉讼，就是对原告股东资格的适当限制。在诉讼过程中，如果原告股东丧失股东资格，不再满足同期所有权规则的，股东代表诉讼也应当终结诉讼程序。
四是提起股东代表诉讼必须满足请求公司机关提起诉讼被拒绝或者符合法定的豁免前置程序的情形。从现有的司法判例来看，法院对于豁免股东的前置程序存在从宽审查的趋势。比如在一些案件中，如中外合资企业、外商独资企业中，由于不设置监事会这一机构，股东提起诉讼时，可以不经历向监事会提出书面申请这一前置程序。另外，在公司清算阶段，公司的职权由清算组具体行使，也无向监事会提出书面申请的必要。最高人民法院在李陆与周宇峰、刘桂芝损害公司利益责任纠纷案【辽宁省高级人民法院（2013）辽民三初字第8号民事裁定书（一审），最高人民法院（2015）民四终字第54号民事裁定书（二审）】撤销辽宁省高级人民法院的一审裁定，认定公司监事与董事均作为被告的情况下，应当豁免股东的前置程序。
最高人民法院指出：“《公司法》第151条设定了股东代位诉讼的前置程序。其目的在于，尽可能地尊重公司内部治理，通过前置程序使公司能够了解股东诉求并自行与有关主体解决相关纠纷，避免对公司治理产生不当影响。通常情况下，只有经过了前置程序，公司有关机关决定不起诉或者怠于提起诉讼，股东才有权提起代位诉讼。但中兴公司的三名董事，分别是原审原告李陆与原审两被告周宇峰、刘桂芝，周宇峰还兼任中兴公司监事，客观上，中兴公司监事以及除李陆之外的其他董事会成员皆为被告，与案涉纠纷皆有利害关系。从《公司法》第151条之规定来看，起诉董事需向监事会或监事而非董事会提出书面请求，起诉监事则需向董事会或执行董事而非监事会或监事本人提出书面请求，此规定意在通过公司内部机关的相互制衡，实现利害关系人的回避，避免利益冲突。在本案的特殊情况下，已无途径达成该目的。中兴公司被告董事会成员和监事在同一案件中，无法既代表公司又代表被告。
为及时维护公司利益，在本案的特殊情况下，应予免除李陆履行前置程序的义务。其次，尽管一般而言，如果股东本身是公司的法定代表人，不应舍近求远提起股东代位诉讼，但本案中李陆并不掌握公司公章，难以证明自身的法定代表人身份，故其以公司名义提起诉讼在实践中确有因难。且其提供了初步证据证明，其曾以中兴公司名义起诉而未能为法院受理。如不允许其选择股东代位诉讼，将使其丧失救济自身权利的合理途径。综合以上情况，并且原审已经就本案进行了长达两年半的审理，再要求李陆履行前置程序后另行起诉，显然不利于及时维护公司权利，也给当事人造成不必要的讼累故李陆关于其有权提起股东代位诉讼的上诉主张，本院予以支持。在此情况下，李陆关于调查取证的申请已无必要，本案是否具有《公司法》第151条规定的情况紧急的情形，对本案处理结果也无影响，本院不予置评。”实践中，本书仍建议在提起股东代表诉讼时履行相关前置程序，如向公司董事会、清算组、监事会提出书面申请，以防止因前置程序的问题对提起代表诉讼构成障碍。
五是即便公司被吊销，原股东在一定条件下仍可以提起股东代表诉讼。《公司法解释（二）》第23条规定：“清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第151条第3款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第151条第3款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”这一条款的理解涉及到清算过程中对于清算组法律地位的定性。
我国台湾地区“公司法”第8条明确规定，“股份有限公司之发起人、监察人、检查人、重整人或重整监督人，在执行职务范围内，亦为公司负责人。”在清算程序中，清算组实际接管公司，其地位与公司正常经营期间的公司董事、高级管理人员无异。因此，在清算过程中，公司清算组成员亦应当对公司及股东负有授信义务。当清算组成员甚或实际控制人滥用其控制权利，任意处置公司资产进而造成公司、股东或者债权人利益受到损害的，相关主体自然可以参照追究公司高管责任的方式追究公司清算组成员的责任。从内部责任追究的角度分析，此时公司处于清算组实际及控制之下甚至已经被清算组申请公司登记机关予以注销。因此，在内部追责的情况下，对《公司法》第151条规定的股东代表诉讼作扩张解释，赋予公司股东甚至原股东（如公司已被注销）提起代表诉讼，十分必要。
六是需要注意提起股东代表诉讼的实质障碍。在公司与第三方签订的合同中，如果存在仲裁条款，则公司与第三方的争议只能通过仲裁程序解决。我国司法制度安排上采取“或裁或审”的原则，一旦当事人协议约定仲裁管辖，则排除法院的管辖。由于仲裁程序属于纠纷的民间解决方式，因此仲裁处理的前提是当事人之间存在仲裁协议，自愿受仲裁裁决的拘束。由于仲裁程序中不存在仲裁第三人的制度安排，因此股东无权代表公司提起仲裁。股东代表诉讼的立法本旨，是在公司享有诉权且怠于行使诉权的情况下，股东才可以提起代表诉讼，这是我国《公司法》确立的股东代表诉讼制度独特诉讼架构。如果公司与第三人在合同中约定仲裁条款，此时公司只能就合同引发的争议提交仲裁解决，对公司而言自无向法院提起诉讼的“诉权”可言，因此股东代表诉讼的“诉权”也就不能成立。
七是代表诉讼中公司的法律地位问题。按照现行《公司法》关于股东代表诉讼的架构，公司在股东代表诉讼中的地位应当列为第三人。需要指出的是，如果根据《公司法》第151条的规定，由董事会或者监事会代表公司提起诉讼的，属于公司直接诉讼，此时公司在诉讼中的地位为原告。在股东代表诉讼案件中，可能涉及到代表诉讼与直接诉讼的转换问题。对此，《公司法解释（四）》第33条规定，“人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。”股东代表诉讼案件中，公司虽作为第三人，但确实原告诉讼利益最终的接收方。因此，原告股东提起的代表诉讼如果能够获得胜诉，法院也会判决要求公司承担原告股东支出的合理费用（如诉讼费、律师费等）。因此，原告股东在诉讼请求中也可以直接将其支出的合理费用列明由作为第三人的公司负担。如“判令第三人某某公司向原告支付合理费用人民币XX元”。
八是代表诉讼中的反诉问题。如果公司提起直接诉讼，被告--既可以是公司董事、高级管理人员，也可以是与公司有其他法律关系的第三人--可能基于特定的法律事由提起反诉。在股东代表诉讼中也可能存在被告提起反诉的问题。但由于我国股东代表诉讼中，股东是作为形式原告的，实质上其所行使的诉权是作为第三人的公司的诉权。在被告提起反诉的情况下，因其反诉请求针对的并非作为形式原告的公司股东，而是指向公司；故在被告提起反诉的情况下，公司应当作为反诉的被告。由此，即产生在股东代表诉讼中，公司是本诉第三人，但却是反诉被告的局面。
事实上，反诉被告并非本诉原告的案件在司法实践中已经出现，如在最高人民法院公报案例巴菲特投资有限公司诉上海自来水投资建设有限公司等股权转让纠纷案【上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民三（商）初字第81号民事判决书（一审），《最高人民法院公报》（2010年第4期）】中，上海水务资产经营发展有限公司在该案诉讼中即兼具本诉第三人与反诉被告双重身份。最高人民法院《公司法司法解释四（草案）》（2009年10月专家论证会征求意见稿）第51条第1款规定：“人民法院受理股东代表诉讼案件后，应当通知公司以第三人身份参加诉讼。被告反诉的，应列公司为反诉被告，但公司的诉讼权利由原告股东行使。”但正是通过的《公司法解释（四）》对此并未作出规定，本书认为应当参照前述征求意见稿的内容进行处理。
事实上，对于股东代表诉讼中股东与公司的诉讼地位，是存在检讨和余地的。股东代表诉讼中，小股东代表公司行使起诉的决策权。如果在诉讼结构安排上直接将公司列为原告，在法定代表人下通过增列提起诉讼的股东作为诉讼代表人，并由该股东来行使公司的诉权，就可以避免产生诉讼关系混乱的问题。也就不会发生在被告提起反诉的情况下，公司以本诉第三人身份同时作为反诉被告的诉讼地位差异。当然，股东代表诉讼案件中出现的具体问题，仍有待于实践的进一步检验。
编排/王琨
责编/张洁 微信号：zhengbeiqing0726
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