2009年最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）明确了当事人对于违约金过高可以请求适当减少的规则后，关于如何在守约方与违约方之间分配举证责任的争议一直未有停歇，这是因为：守约方的损失多少，通常只有守约方自身才有可能予以举证；要违约方对守约方的损失多少予以举证，几乎是“不可能完成的任务”。
鉴于此，最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知（法发[2009]40号）第8条指出：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”从司法实践来看，该意见几乎未能平息此问题举证责任上的混乱情况。笔者对近几年来最高院及部分高级人民法院的判例进行了梳理，希望给读者在处理该问题时提供参考。
一、谁主张、谁举证---违约方承担举证责任
从理论上看，根据“谁主张、谁举证”的原则，守约方对违约方的违约行为负有举证责任，但如违约方认为违约金过分高于实际损失的，则违约方承担举证责任。
最高人民法院在“再审申请人黄飞林因与被申请人深圳市国野股份有限公司等股权转让纠纷申请再审民事裁定书”中认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。黄飞林（违约方）主张《项目合作合同》约定的5000万元违约金过分高于造成的损失，但并没有提供违约金过高的证据。违约金是对预期损失的约定，是合同双方合意的结果，真实有效。”
与此观点类似的判决有永利丰集团有限公司与台一江铜（广州）有限公司等买卖合同纠纷二审判决，该判决认为，永利丰公司（违约方）上诉称《购销合同》中约定的违约金明显高于台一公司（守约方）的实际损失请求法院调减，但对台一公司在本案中的实际损失却又不能举证证明，对此法院也无法依相关法律确认涉案违约金是否属于过分高于台一公司的实际损失。
二、诚实信用原则—守约方举证
在笔者检索的判例中，法院直接要求守约方承担举证责任的仅此一例：胡德安、邱光华（船舶建造委托方，守约方）委托永业公司（船舶建造方，违约方）建造船舶，但永业公司超过约定期限交付，构成违约。法院以“129万元的违约金明显高于永业公司收取的船舶建造加工费88.58万元”为由认定违约金过高；在调整违约金的理由中，给出了“胡德安、邱光华（守约方）在诉讼中未能举证证明因永业公司建造的船舶逾期完工给其造成具体损失的情况……”。法院给出的理由就是“公平和诚实信用原则”。
我们认为，《合同法》若干问题的解释（二）第29条规定了违约金调整应当以“实际损失为基础”。在实际损失不明的情况下，法院完全可以分配举证责任，并让当事人承担举证不利的后果。因此，法院直接以公平原则认定违约金过高，进而将举证责任直接分配到守约方，似有“越俎代庖”之嫌。
三、违约方举证责任减轻---合理怀疑原则
根据“谁主张、谁举证”的原则，如违约方认为违约金过分高于实际损失的，违约方应承担举证责任。但正如本文开头所言的违约方对守约方损失举证的实际困难，法官对违约方举证责任予以减轻，只要求违约方提供初步的，或者是能够引起法官对违约金过高合理怀疑的证据即完成了举证责任。
在“上诉人玉门商汇房地产开发有限公司与被上诉人段昱君房屋买卖合同纠纷一案二审民事判决书”中，甘肃高院认为：“根据上述法律规定，衡量违约金是否过高的标准是违约造成的损失，对认定违约金是否过分高于损失的举证责任承担问题，考虑到违约方不可能举出守约方损失的全部证据，那么其只要举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。”
与此类似观点的有深圳市中级人民法院某房屋买卖合同纠纷判决：“因此，本院认为，考虑到现实中违约方证明守约方损失的困难性，本条规定的违约方证明违约金约定过高的举证责任应是指违约方证明违约金是不合理的即可，再由人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等，予以衡量。”
四、举证责任转移---初步证据与进一步证明
从理论上看，举证责任并非固定不变，在满足特定的条件下，法院可以将举证责任分配和在当事人间转移。将举证责任转移给更容易举证的一方当事人，不仅公平，而且更加有效率，更加节省举证成本，这也体现了公正与效率的价值目标。
在“夏仲富与森都公司等股权转让合同纠纷再审民事判决书”中，浙江省高院认为：“故本案中，违约金约定过分高于违约造成的损失的举证责任依法应有违约方即森都公司承担。鉴于实践中违约方难以举出守约方损失的全部证据，但违约方至少应提供足以让人对违约金约定的公平性产生合理怀疑的初步证据，法院方可将举证责任转移给守约方，由其证明因违约造成的实际损失或者违约金约定的合理性。”
与此类似观点的有山东省高院在“无锡市大力神轧钢机械有限公司与山东华韵新材料有限公司买卖合同纠纷申请案”中观点：“因此大阿福公司（违约方）关于违约金约定过高，应予以调低的主张，作为违约方其应当提供初步证据证明双方约定的违约金过分高于违约行为给华韵公司造成的损失后，举证责任方能移转至华韵公司（守约方）。”
五、小结
《合同法》若干问题的解释（二）第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，很多法院在裁判过程中并不重视违约金调整过程中举证责任分配问题，往往依据经验、公平原则等迳行予以调整；即使要求当事人举证，也未能很好释明举证责任分配，导致当事人对裁判不服，认为判决书不讲理，不讲事实。
从本文列举的一些案例来看，几乎都存在类似问题：认为应当由违约方举证的，忽视了违约方并不掌握守约方有关损失证据的问题；认为应由守约方举证的案例，实际上包含了法官对违约金可能高于实际损失的合理怀疑，但并未以举证责任方式说明，而是以公平原则等从实体上予以论证。
笔者认为，对于违约金调整采取“违约方初步举证---举证责任转移至守约方”的方式较为合理的处理了违约金调整的举证矛盾，充分体现了法官对民事诉讼程序的指挥权。在案件审理过程中，法官应该在庭前交换证据时起（不进行庭前交换证据的除外）至法庭辩论阶段前对举证责任分配和举证责任转移作必要的阐明；当事人不服法官所作的举证责任转移的阐明不能作为拒绝提供证据的依据，否则应承担对己不利的后果；当事人基于法官对举证责任转移的判断失误而承担不利后果的，可以通过上诉或申诉获得救济。
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