【编者按】
小编虽未蒙宠召参加前几日贵阳的宪法学盛会，但念兹在兹，一颗心都系在那遥远的地方。偶听得耳报神快递消息，高博士有关禁止基本权利滥用的一篇报告引得与会者广泛兴趣，一时点赞与板砖起飞，砸得她一头疙瘩，遂快马加鞭祭出她的大作，请大家再补一刀，以期尽未尽之余兴。
小编认为，在我国“粗放式”的法治发展进程中存在着一个吊诡现象，那即是一方面大规模地出现侵害基本权利的情形，一方面又大量存在着权利被滥用的情形，如“医闹”“房闹”各种闹，以致于“会哭的孩子有奶吃”。究其原因，终究还是权利保障不力导致的恶性循环。因此，高博士拿出十二分的诚意指出，基本权利的限制也好，滥用禁止也罢，均是为了反哺基本权利的保障，并为此推演出“对限制的限制”以及“对禁止的限制”的正当性，正如德沃金老人家所曰：“一个负责任的政府必须证明它所做的任何事情的正当性，特别是当它限制公民自由的时候。”
▌基于对民主及公民私人行为的反思，自二战期间，禁止公民滥用基本权利问题即开始得到重视，战后首先滥觞于1946年日本宪法，其12条明确规定了禁止公民滥用基本权利和自由，日本宪法学者对此作出了权威的解释：“基本权利的行使只要有悖于该权利的主旨或目的，而无须存在主观恶意因素，即构成滥用。”1948年德国基本法第18条也明确列举了基本权利不得攻击或违背“自由民主之基本秩序”，正如宪法法院判定，“即使宪法保护一切言论自由和政治活动，但这些行为如果侵害了自由民主基本秩序这一根本性法益，就因滥用该基本权利而丧失”。《世界人权宣言》以及《欧洲人权公约》等宪法性文件也载入了相关内容，欧洲人权法院法院的司法实践也形成了相应的理论和制度。
▌我国学界对此研究几近空白，但毋庸置疑的是我国存在诸多基本权利被滥用的现象。我们说，一个国家的理论如果离开现实问题的关注，只是隔靴搔痒，而一个国家的政治实践如果没有正当的理论为指导，极易滑向越来越荒唐的深渊。立足于我国国情和现状，我国即存在现实问题需要理论指导的情况，也可找到宪法规范的依据，即宪法第51条。
▌而宪法第51条也可解释为基本权利限制理论的宪法规范依据，二理论宪法规范同源。其实，二者虽有共通之处，即二者的立足点都是旨在保障基本权利，其法律后果都是基本权利受到了减损甚至丧失。但是，从各个国家和地区的理论和制度，可以总结出基本权利滥用禁止原理有别于基本权利内在限制原理，二者是独立的两个宪法理论。
▌其一，引起的缘由不同。基本权利限制理论中，广义的限制源于基本权利的内在制约、外在的公共利益以及为解决基本权利之间冲突的需要。其内在制约并非由于基本权利的行使行为超越了权利的界限而致，也没有主观上的责任，而是因解决基本权利之间或该基本权利与公共利益之间的冲突，客观上对其施加的限制。但是，基本权利滥用禁止的前提要件则是权利主体对享有的基本权利有滥用行为，以基本权利行使并构成滥用的动态为前提，并伴有主观因素的考量。
▌其二，在多数国家二者的宪法规范依据有别。纵观世界各国，二者大都规定于两个宪法条文中：日本国宪法第12条是禁止滥用内容，第13条规定限制；德国基本法第18条规定禁止滥用，第19条规定限制；《欧洲人权公约》第17条是禁止滥用规范，第18条是限制规范；土耳其宪法的基本权利滥用禁止规定于第14条，限制则在第13条；等等。我国比较特殊，概括性的限制规范与禁止滥用规范都是宪法第51条。如果我国实行了具有实效性的违宪审查制度，两个理论出处同源，分别根据其规范构成作出解释也未尝不可。
▌其三，两项理论具体适用时规范构成不同。基本权利限制理论中无论何种学说或观点，能达成统一认识的是基本权利限制理论的审查框架，即“基本权利的构成-基本权利的限制-基本权利限制的违宪阻却事由”三个层次。而通过对日本、德国和欧盟等国家或地区的宪政实践，可推导出基本权利滥用禁止理论的适用是在适用了基本权利限制理论的基础上，还要遵循的规范构成是：“公民行使基本权利-判定滥用基本权利-基本权利丧失或受制约”。
▌其四，由上述之规范构成不同可知，二者使基本权利受到制约或丧失的时间不同。基本权利之“限制”，自存在该基本权利开始时便存在；而禁止滥用是从权利主体行使基本权利实施了滥用行为，并被有权机关判定滥用的时刻开始。
▌其五，二者的表现形态不同。基本权利限制理论是基本权利基于公共利益的让渡而受到的限制；基本权利滥用禁止是在剥除了限制的基础上，又因基本权利主体自身的原因被限制或丧失基本权利的。当基本权利限制条件模糊或没有具体规定时，用限制理论会陷入困境，就可以基本权利滥用禁止原理来界定已经发生的行为是否合法或正当；当基本权利限制条件明确，也可能会存在滥用，但滥用与限制是两个层面的问题，滥用是行使基本权利的行为违反了权利本身的本旨，而此本旨可以通过限制条件进行推理，滥用基本权利的行为也可以在基本权利的界限的范围内实现；而超越基本权利界限的范围之问题适用基本权利限制理论。由此可知，对基本权利而言，基本权利滥用禁止是比现有基本权利限制更严格合理制约的理论。
▌总之，基本权利限制理论和制度旨在解决宪法所确认的价值之间——包括基本权利与公共利益之间和基本权利之间——的冲突，而基本权利滥用禁止理论是为了应对和规制那些背离了宪法所确立之价值的行为。基本权利滥用禁止原理是有别于基本权利限制理论的独立的一种理论，可成为基本权利保障体系中的一项原则或原理。
▌确立基本权利滥用禁止理论，旨在实现“权力-权利”双轨良性发展，促成“全民守法”的法治秩序。固然，本原理出发点是规制公民的私人行为，但归根结底在于规范国家权力对基本权利的干预。具体而言，即是规制国家权力干预基本权利滥用行为的形式、程序及程度。再者，基本权利滥用禁止理论也是为了完善法治秩序。最重要的一点，本理论最重要的目的是反哺基本权利保障。
▌当然必须强调的是，在基本权利保障不力的现下我国，本原理本身也不应被滥用。第一，本理论的思想前提必须解咒社会本位的观念。第二，本理论的适用应作严格限制。有权规定滥用并限制或丧失基本权利的法规范，依据人民主权及人权保障之宪法基本原则，应当局限于全国人民代表大会及其常委会制定的法律。
▌我国设置基本权利滥用的标准，应当是比法治国家的标准更严格。因为滥用的标准愈加宽泛，决策者所拥有的自由裁量权就愈大，因而在维持该理论分析上的完整性并且确保获得一致结果的努力会更加困难。对基本权利滥用标准的认定问题，笔者将另文撰写。
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