（勘误重发）
2016年9月6日，由上海社会科学院法学研究所主办的“电信网络诈骗犯罪立法与司法适用疑难问题”研讨会在上海社会科学院总部113会议室成功举行。本次研讨会以当前社会高度关切的“电信网络诈骗犯罪”为研讨主题，来自韩国刑事政策研究院，华东政法大学、上海市公安局刑警总队、上海反电信网络诈骗犯罪中心、上海市人民检察院第三分院、上海市黄浦区、静安区、以及浦东新区人民检察院以及上海社会科学院法学研究所的多位专家学者与会研讨。
研讨会由法学研究所刑法室主任魏昌东研究员主持，研讨会分“电信网络诈骗犯罪的犯罪学思考”和“法律适用中的疑难问题”两个议题展开，中韩学者与实务部门的同志先后发表主旨发言。
韩国刑事政策研究院安成训研究委员提出，韩国电信诈骗犯罪活动最早发现于新千年伊始，近年来呈现爆发之势，犯罪治理面临追诉困境的情况。近年来韩国的电信诈骗呈现出手段智能化、高端化的趋势。电信诈骗主要可以分为邮件诈骗（pharming），电话诈骗（voice phishing）和短信诈骗（smishing）三种形式。电话诈骗总体上涉及四种基本类型：（1）保护型诈骗（即冒充公、检、法机关诈骗）；（2）补偿型诈骗（即冒社保、税务机关、电话局等以退回费用为借口骗取个人金融信息）；（3）威胁型诈骗（谎称绑架了亲人朋友等诈骗）；（4）义务型诈骗（冒充校友会、大学生协会缴纳相关会费）。针对电话诈骗犯罪的高发，韩国于2011年出台《电子通信金融诈骗受害款项补偿特别法》，旨在设立受害救助申请及支付终止请求程序。2014年该法被更名为《电信通信金融诈骗受害防止及受害款项补偿法》，明确了“电信网络诈骗”的定义，规定了银行和金融机构的预警对策，包括，涉嫌诈骗账户的冻结以紧急临时停止支付的措施等等。此外，韩国还借助《电子金融交易法》对借名账号进行严格限制。根据新的规定，即便不知道其银行账户是被借用作电信诈骗而出借的，也可能被认定为“金融秩序扰乱人”而受到处罚。借助《电信通信事业法》对虚拟专用网络（VPN）进行了管控，以打击在境外实施的对韩国公民的电信诈骗犯罪。安研究委员还分享了韩国正在酝酿的立法计划，包括了：（1）境外电话强制显示电话号码，或强制挂断；（2）转账金额超过100万韩币的，规定30分钟的支付延缓期；以及（3）在ATM机器上提款超过一定限额的，不允许戴帽子或眼镜等饰物的规定。上述立法计划得到了与会嘉宾的广泛认可和赞赏，均表示下一步中国在进行相关立法时可以斟酌采纳。
韩国刑事政策研究员的金倞灿副研究委员以“电信网络诈骗犯罪的国际合作”为主题，着重分析了韩国打击电信网络诈骗所遇到的跨国跨境方面的挑战。由于韩国电信诈骗犯罪的主犯一般均在中国内陆和台湾地区作案，其中不乏身处中国内陆和台湾的韩国人。在韩国本土能够抓捕的犯罪分子一般仅仅是共犯、从犯，即便能够按照《犯罪团体组织法》处罚共犯、从犯，但因没有控制主犯，并不能触及诈骗集团的根基。其次，在司法协助方面，中国和韩国均未加入《欧洲网络犯罪公约》，建议中、韩签订《打击电信网络诈骗犯罪的特别协议》专门应对目前中韩间电信网络诈骗犯罪高发频发的态势。此外，中韩之间虽已签订《中华人民共和国和大韩民国关于刑事司法协助的条约》和《中华人民共和国和大韩民国引渡条约》，但韩国因与台湾未建交无法签订双边条约，因此也不利于打击在台湾地区作案的犯罪分子。最后，金研究委员认为欧美已建立电信网络诈骗受害人共同基金，而亚洲地区却没有这样的共同基金，建议为应对电信网络诈骗犯罪日益猖獗的增长趋势，建立电信网络诈骗受害人扶持共同基金。
上海市公安局刑侦总队提交了书面交流材料，介绍了上海防治电信网络诈骗犯罪的成功经验，介绍了电信诈骗犯罪的类型与特点，以及电信预防机制等。具体而言，电信诈骗犯罪集中表现为:（1）冒充客服诈骗；（2）冒充公检法诈骗；（3）假冒邮箱诈骗。上海市公安局制定的相应预防对策主要有：（1）反电信网络诈骗中心平台运行；（2）与第三方支付平台紧密合作；（3）与通讯运营商紧密合作；（4）与银行及资金清算机构紧密合作以及5）加大防范宣传力度这五个主要方面。
华东政法大学法律学院李翔教授系统梳理了电信诈骗犯罪的刑事立法和司法解释。我国关于电信诈骗犯罪主要适用刑法第266条诈骗罪来规制。诈骗罪有三个量刑档次，第二和第三档中所规定的“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，2011年3月1日，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（“《解释》”）予以细化规定。《解释》第二条第一款第一项规定：通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处。第二条第一款第五项规定“造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的”也可以酌定从严，该规定可适用于近期发生的“徐玉玉”案件。此外，《刑法修正案（九）》第十七条将刑法第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”罪状描述中使用到“违反国家有关规定”的表述，而以往的立法例，均采用“违反国家规定”的表述。增加“有关”二字主要是因为我国尚未出台有关公民个人信息保护的专门立法，同时也扩大了该罪的适用范围，更好地保护公民个人信息。《刑法修正案（九）》还在刑法第二百八十七条后增加两条，作为第二百八十七条之一、之二。在增加的两条中，又分别有两项与电信网络诈骗犯罪有关：1）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的，情节严重的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；2）明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。新增这两项规定，为处罚电信网络诈骗犯罪的共犯、帮助犯提供了依据，且均设置的单位犯罪，考虑到了电信网络诈骗犯罪的一些犯罪情况，是有必要的。
李教授还指出，今年2月，中央网信办、公安部会同有关部门建立专项行动联席会议机制，加强对专项行动的组织协调。公安部会同最高法、最高检、安全部专门出台了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》，明确对非法生产、销售、使用“伪基站”设备犯罪行为，依法以非法经营罪、破坏公用电信设施罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法生产销售间谍专用器材罪等罪名追究刑事责任；对明知他人实施非法生产、销售和使用“伪基站”设备犯罪，为其提供资金、场所、技术、设备等帮助的，以共同犯罪论处；对组织指挥、实施非法生产、销售、使用“伪基站”设备的首要分子、积极参加的犯罪分子等，予以重点打击、依法严惩。
上海市浦东新区人民检察院公诉二处吴菊萍主任检察官，介绍了上海电信诈骗犯罪的发展和现状，主要犯罪手段以及并提出了一些相关的建议。吴检察官介绍上海最早出现电信诈骗犯罪是2008、2009年，当时的主犯主要是台湾籍，大陆居民多为从犯负责提取所诈骗的钱款。后来，随着互联网的兴起，电信网络诈骗犯罪已变为全民运动，涉案人员覆盖到广西、海南、福建西部多地，甚至偏远山村。犯罪的主要手段有熟人诈骗（冒充是领导或房东）和冒充公检法诈骗等。诈骗团伙组织严密，链条上的每个环节都有专人负责，包括了倒卖公民个人信息环节，搭建话物平台环节，开立多个银行账户环节，技术服务环节，以及洗钱环节等。除此之外，吴检指出境外作案、网侦力量不足也给反电信网络诈骗犯罪工作带来了挑战，急需制定有针对性的对策。
上海市黄浦区人民检察院研究室王喆骅主任的报告围绕电信网络诈骗犯罪发展新动向及打击难点展开，并提出了反电信诈骗犯罪的宝贵建议。王主任认为，电信网络诈骗犯罪主要有六大打击难点：（1）跨国、跨境、跨地区犯罪增多，有效打击难；（2）多智能犯罪手法的叠加，完全取证难；（3）“透传”等新技术遭滥用，落地反查难；（4）“人人对话”模式转换“人机对话”模式，重罪重判难；（5）银行监控闲置、查询不便，赃款追缴难；（6）电信网络诈骗滋长网络“黑色产业链”，关联性难以认定，入罪难。针对这六大难点，王主任对侦办工作提出三点建议：（1）加强对关于跨境电信网络诈骗犯罪共犯诉讼证据的研究，关注对主观共性特征的证据收集固定、对客观事实证据表现的证据收集固定、对该类犯罪讯问笔录的制作、以及对关联锁链证据的收集固定；（2）完善电信网络诈骗犯罪的立法，建议对电信网络诈骗罪采用叙明罪状，优化配置自由刑与财产刑，并附加资格刑；（3）不断完善跨境司法协作机制。最后，王主任对社会防控层面也提出了三点建议：（1）加强通信部门监管力度，切实承担社会责任；（2）规范金融部门监管职责，压缩电信网络诈骗犯罪生存空间；（3）推广上海等地的试点做法，建立健全全国跨行业合作机制。
上海市静安区检察院公诉科科长王琳检察官指出，电信诈骗犯罪并不是刑法中的一个罪名，而是一个犯罪现象。以短信植入木马链接为例，犯罪分子在群发短信中植入了木马链接，被害人点击后自动下载木马，恶意程序启动后盗取银行、支付宝的账号密码，钱款被盗。整个犯罪过程更符合盗窃罪的构成要件而非诈骗罪。再比如，犯罪分子打电话给某高中女生，让其躲起来，之后打电话给她的父母索要钱财，这种诈骗模式应认定为敲诈勒索罪更准确。可见，电信诈骗犯罪并不是单纯的诈骗罪，而是指利用电信手段，获取他人财物的行为，其中或多或少使用了欺诈的方法。故，目前而言，防治电信诈骗的主要问题是司法层面而非立法层面。侦查能力亟待提升，真正进入司法程序的案件数量不多，走完司法程序的更是一小部分，法条罪名空置，司法实践滞后，往往重罪轻判。细究重罪轻判的原因无外乎：（1）帮助犯往往按次罪名认定或无法认定，不能按照电信诈骗的共犯认定。建议将为诈骗犯罪帮助犯的主观证明要求从“明知他人实施”扩大到“明知违法可能性”即可。（2）能够认定的犯罪数额过少，一方面是侦查模式的原因导致，犯罪行为是跨区域的，被害人所在区的公安各自连，造成人力资源的重复耗费，不利于案件查清。另一方面是犯罪事实和嫌疑人的对应关系很难建立，主犯究竟是谁查不清楚，存在疑罪从无全部释放的风险。建议加强跨区域公安的合作，提高侦查能力。
上海社会科学院法学研究所杜文俊副研究员，集中探讨了“反电信诈骗的四个机制建设”，提出了关于电信诈骗犯罪惩治和预防方面的四点重要建议。第一，建立以信息情报为核心的反电信诈骗的预防机制；第二，建立刑侦、网侦、技侦和侦查技术四位一体的反电信诈骗的侦破机制；第三，建立区域合作反电信诈骗的协同机制，以此推动国际合作机制的建立与完善；第四，建立公安、电信、金融等部门的联合查控和监督机制。
最后，上海社会科学院法学研究所尹琳副研究员以“电信诈骗犯罪追诉机制问题的基本思考”为题，为研讨会做了精彩报告。尹研究员指出，首先要厘清电信犯罪与传统诈骗犯罪的区别；其次，要形成多方合作机制，做到第一时间抓捕、固定证据（尤其是电子证据的收集、固定）、控制赃款；第三，要研究证据规格，特别是程序规范，作为侦办指引；第四，要体现和发挥检察职能，提前介入，引导侦查，严把证据关，排除非法证据，切实履行法律监督职能，与此同时要保障律师执业，听取辩护人意见。要考虑在追诉过程中如何体现宽严相济的刑事政策，比如涉及未成年人时、涉及不知情的人员时；第五，要形成一支专业化检察办案队伍。
华东政法大学法律学院崔吉子教授、上海市人民检察院第三分院侦查监督处陈海峰副处长、上海社会科学院法学研究所刑法室涂龙科副研究员、郭晶副研究员、外事办段占朝老师也列席了本次研讨会并参与了讨论。
最后，上海社会科学院法学研究所刑法室主任魏昌东研究员总结了本次研讨会的精彩报告，呼吁大家持续关注电信网络诈骗犯罪，希望类似研讨会能在将来持续开展，并代表上海社会科学院法学研究所就加强中韩两国刑事法学者在反电信诈骗、腐败犯罪治理与经济犯罪治理方面的合作提出了创建“协同创新研究平台”的建议。韩国学者高度赞同了建立合作研究平台的建议。
联系客服
