赵宇清按：“车神”考题不久前的屏霸现象，我至今记忆犹新。记得当时我十分不怀好意的将考题拿给师傅看，本有考考他的意思，想看看他能给出什么惊喜的答案，因为他的角度每次都比较独特，带有丝丝诡异。听他分析完，果然很惊喜。他的答案与“车神”答案相差很大，考虑问题的着眼点完全不同。车浩老师是从实体法角度进行的分析与解说，但师傅更多注重的是，从刑事辩护实务的角度出发，重点分析影响犯罪成立的关键问题及关键证据，考虑事实如何固定、证据如何体现。由此对罪与非罪的条件加以限定，反向考虑犯罪事实能否固定。
毋庸置疑，刑法理论研究与刑事实务操作存在较大差异，大多数的司法实践者都会感觉刑法理论研究案例中描述的事实并不充分，尚需对相应事实条件加以假设或限定后才可以做出判断。究其原因，刑法理论是单一的实体法研究，是对行为进行评价的规则的研究，而刑事实务操作则是实体法与程序法的混同适用。
不可否认，刑事实务操作的最终目的就是实现刑法对行为的公正评价，但欲实现此目的，必须以明确案件事实为基础，即在动态的繁杂的证据中对案件事实做以静态固定，继而用刑法予以评价，方可实现法律之公正。因此，刑事诉讼法规定，司法人员必须以事实为依据、以法律为准绳，恰是对刑事实务操作的写实。
“车神”考题实务分析
第 I 季
文丨张弢刑辩团队
■ 张弢，曾担任黑龙江思普瑞律师事务所主任、黑龙江省律师协会纪律委员会委员、哈尔滨市南岗区法学会理事，现为上海市海华永泰律师事务所北京分所主任，其领衔的团队专业从事刑事辩护业务。本文经作者授权发布，特此感谢。
现将张弢律师团队所给的答案展述如下：
考题如下（为方便表述，将考题按自然段划分为六段）：
（1）某市交警甲大婚临近，提拔在即，将于2000年6月8日随领导出国考察，出国手续均已办好，只待归来即与女友成婚。临行前一天（6月7日）中午，甲赴朋友婚宴，因开车，席间拒不喝酒，惹来同席的张三不满，遂趁其不备而在其饮料中掺入大量白酒，甲喝后方才察觉，但因心情好，便未与张三计较。甲回家路上，已发觉酒劲上涌，头有些发昏，但未在意，继续前行，结果在拐弯路口处刮倒行人A。虽未造成A伤害，但甲亦惊出一身冷汗。赶紧将车停在路边，取出酒精测试仪一测发现，血液中酒精含量已达85mg/100ml，于是买来几瓶矿泉水猛喝，并用路边卫生间的冷水冲头，再测含量降至70mg/100ml时又重新驾车上路。但是酒劲仍存，在下一个十字路口处未能踩住刹车，闯了红灯，将行人B撞成重伤，奄奄一息。甲大惊失色，赶紧将B抱上车开往医院，但是在医院门口，甲又担心暴露身份将来被追究责任，遂将B放置在医院门口希望被他人发现送去救治，自己旋即离开。一小时后，B被医护人员送往急救，但未能救活（从B当时的情况来看，即使没有耽搁救助时间也未必能救活）。
（2）甲离开医院后，心神恍惚，结果又与前车追尾，造成前车司机C生命垂危，甲在送C去医院的路上，越想越郁闷，觉得今天遇见的都是索债人，一怒之下，调转车头，开往一僻静处，将C丢掷车外即离开（后C因未得到救治而身亡）。
（3）甲开车回到自己小区地下的停车场，想起这一天发生的各种变故，悲从中来，觉得自己人生已毁，趴在方向盘上大哭一场后睡去。清晨醒来，甲心情悲凉，既然造化弄人，自己也要改头换面，重新做人。甲带上护照和全部积蓄，准备随团出国趁机出逃。临走前甲决定彻底地释放自己的情绪，遂加足油门，在地下停车场里横冲直撞，当场撞翻了3辆轿车，某私家车主D刚从车里出来，也被甲撞翻在地（事后检查为重度脑震荡）。甲全然不顾，高速扬长而去。
（4）甲随单位领导到乙国丙市后，旋即逃离，整容易名，在丙市蛰居下来做各种生意。转眼5年过去，甲在丙市形成气候，期间采用向丙市警察局长行贿等手段，逐渐成为黑白两道通吃的“大佬”。但是由于思念未婚妻E，故始终未婚，又怕给E带来麻烦，因此也始终未与之联系。
（5）2005年，甲终于难捱思念，遂派人回中国打听故旧情况。却得知未婚妻E早已与张三有交往，在2000年甲出国三个月后即与张三结婚，如今已为人母。甲由爱生恨，产生了报复之意，决定设计杀害E一家。甲令手下查明张三的生活习惯和上下班时间，得知张三烟不离手，且每天6点到家，E在下午4点之后，则一般会陪孩子F睡觉等张三回来。2005年6月8日，甲在乙国令手下王五在张三下班前一个小时，趁E熟睡之际，潜入E家中，释放煤气并封好门窗后离开。至6点左右，E和孩子F因煤气中毒陷入深度昏迷状态。此时，张三叼着烟打开房门，火星引爆煤气，导致E、张三与孩子F全部身亡。与此同时，爆炸亦波及E的邻居G家，造成G的重伤。
（6）事后不久，甲在乙国偶遇其与E曾经的共同密友李四，从李四口中得知，当年甲出国之前，E已有孕在身，只待甲回国后再告之以给甲惊喜，谁料甲一去不返，音讯全无，E肚腹日隆，为掩人耳目，不得已接受张三求婚，后产下F，实为甲之骨肉。而E多年来心中对甲思念不已，与张三生活得也不幸福。甲得知真相后，如五雷轰顶，追悔莫及，痛苦之余，心灰意冷，觉得人生再无意义，将刚成立的集团公司的注册资金8000多万全部抽出，大部分捐给慈善机构，另余3000多万携带回国。回中国后，甲出家为僧，隐居在某寺。转眼5年过去，甲已成为该寺方丈。2010年6月8日，因寺庙所在省份发生百年难遇大地震，多所民居学校坍塌。甲遂将3000多万元全部捐出，兴办10所小学。因捐资额巨大且身份特殊，引起社会各界关注甚至怀疑，警方经调查，发现了甲的真实身份，又发现在甲任寺庙方丈期间，曾收受小和尚H（富二代）赠送的书画价值共计5万元，为该小和尚引荐去其他大寺修行或佛学研究院深造。
一、可能涉嫌的罪名
1、甲酒后驾车，对公共安全存在威胁，且自测血液中酒精含量达到85mg/100ml，涉嫌危险驾驶罪；
2、甲酒后闯红灯，将行人B撞成重伤，后B死亡，涉嫌交通肇事罪。
二、实务中的相关问题
第一，关于危险驾驶罪
1、该行为发生在2000年，当时尚无危险驾驶罪的要求，根据从旧兼从轻原则，不能以危险驾驶罪追究甲的刑事责任；
2、即使不考虑时间因素，甲在酒后持续状态下，将B撞成重伤至死亡，构成交通肇事罪，按照刑法第一百三十三条之一第二款的规定“有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即指醉酒驾驶机动车的，可能同时满足危险驾驶罪与交通肇事罪不同罪名，此时应当依照重罪吸收轻罪原则，以处罚较重的罪名定罪处罚，应认定交通肇事罪，而不能再认定危险驾驶罪；
3、证据审查中，如何固定甲血液中酒精含量已达到80mg/100ml以上，存在较大障碍。从题目描述的内容看，有可能存在的证据是甲的供述及呼气式酒精测量仪的记录。但按照《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（下简称意见）第六条规定：血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据。犯罪嫌疑人经呼气酒精含量检验达到本意见第一条规定的醉酒标准，在抽取血样之前脱逃的，可以以呼气酒精含量检验结果作为认定其醉酒的依据。由此可知：
其一，构成危险驾驶罪，必须以血液中酒精含量的检验鉴定意见作为定案依据。仅有被告人的供述，用行为人的认识来替代科学检验鉴定，显然无法完成对犯罪事实的认定，因此，即使甲自己供述存在醉酒的状态，也不能依此认定构成危险驾驶罪；
其二，虽然犯罪嫌疑人呼气酒精测试结果达到醉酒标准，但在抽取血样之前脱逃的，可以呼气酒精含量检测结果作为认定醉酒的依据。但该解释所规定的呼气酒精测试结果应为行政执法结果，而非行为人自测结果。
所以，即使可以找到甲在酒驾时测试使用的酒精测试仪，且该酒精检测仪显示2000年6月7日甲自测的血液中酒精含量为85mg/100ml，由于该测试结果不是经行政执法合法程序取得的结果，不能保证准确，也不能作为有效证据使用。(需要说明的是，虽然在意见中肯定了血液酒精含量检验鉴定意见是认定犯罪嫌疑人是否醉酒的依据，但在司法实务中也会存在例外情况。最高院法官曾在该意见的理解与适用文章中谈到“在极个别情况下，即使没有血液酒精含量鉴定意见、呼气酒精含量检验结果，也可认定犯罪嫌疑人醉酒驾车。例如，犯罪嫌疑人在发生交通事故后逃跑，导致血液中无法检出酒精含量值，或者检出的酒精含量值未达80毫克/100毫升的，如果确有其他确实、充分的证据证明犯罪嫌疑人在驾车前大量饮酒，通过侦查实验等方式能证明犯罪嫌疑人驾驶时的血液酒精含量足以达到80毫克/100毫升以上的，也可以依法认定醉酒驾驶。但这种做法属于例外情况，不是常态，更不能据此认为办案中可以不进行血液酒精含量检验。”）
4、假设认定甲构成危险驾驶罪的法律适用及证据均无问题，在拐弯路口处剐倒行人A的情节是否视为危险驾驶罪的从重处罚情节。按照《意见》第二条的规定：醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，依照刑法第一百三十三条之一第一款的规定，造成交通事故且负事故全部或者主要责任的，从重处罚。因此，在本案中，甲在酒后驾车时，在拐弯路口处剐倒行人A，但未造成A伤亡，能否作为从重情节适用是实务中需注意的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》附则（五）“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。《道路交通事故处理办法》第二条， 本办法所称道路交通事故(以下简称交通事故),是指车辆驾驶人员、行人、乘车人以及其他在道路进行与交通有关活动的人员,因违反中华人民共和国道路交通管理条例和其他道路管理法规、规章的行为(以下简称违章行为),过失造成人身伤亡或者财产损失的事故.。
从前述规定中对于交通事故的定义中我们可以看到，法律规定中的交通事故是必须具备相应的损害后果的，或者为人身伤害，或者为财产损失。在有损害后果的前提下，认定行为人负全部责任或主要责任的，可以对醉酒驾驶人从重处罚。按此规定，甲将行人A剐倒未造成A伤亡，案情介绍中也未交待存在其他财产损失，因此，不应认定为交通事故，甲不存在从重处罚的情节。
第二，关于交通肇事罪
1、因为甲是酒后将B撞成重伤，按照《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，只要甲负有全部或主要责任，甲将构成交通肇事罪。因此，一是必须存在交通事故责任认定书认定甲负有事故全部或者主要责任，应注意，即使甲酒后闯红灯并不等同必然负全部责任或主要责任，须经有权部门的责任划分；二是一般需有酒精含量检测结果证明存在酒后状态。（根据关于实施《车辆驾驶人员血液呼气酒精含量阈值与检验》国家标准的通知，此处的酒后标准为20mg/100ml以上，但此处的酒后状态有时也可通过其他证据佐证，比如证人证言，不是必然需要酒精含量检测结果。）
2、甲将B送至医院后驾车离开的行为，按题面的描述，是为了逃避法律追究，按照《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，应构成交通肇事逃逸，属于交通肇事罪的加重情节，按刑法规定，应在三年以上七年以下量刑。但应注意，关于离开的原因，如果存在证据证实行为人离开的原因并非为逃避法律追究，比如行为人逃离现场后能够通过报告单位领导或者报警等方式，接受法律的处理，则不应认定为交通肇事逃逸，辩方需对此负有举证责任。
3、甲是否构成逃逸致人死亡。题面交代B当场被撞成重伤，即使得到及时救治也未必能够救活，题面的指向为甲不构成交通肇事逃逸致人死亡。但在实务中，需存在B的死亡鉴定意见书，以证明B的死亡与甲逃逸行为的因果关系。据此来判定甲是否存在交通肇事逃逸致人死亡的加重处罚情节。此为公诉机关的举证责任。
一、涉嫌的罪名
1、甲酒后驾车将C撞至生命垂危，涉嫌交通肇事罪。
2、甲撞C后，未尽救助义务，将C抛弃至僻静处，涉嫌故意杀人罪。
二、实务中的相关问题
第一，关于交通肇事罪
根据题面的描述，C只是因肇事而生命垂危，死亡是因甲后期丢掷未得到救治而导致的。所以，按照《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，具体到本案，甲如果构成交通肇事罪，必须同时存在以下三个条件：
1、酒后。
2、负事故全部或主要责任。
3、致一人重伤。
以此三个条件来考量本案事实，我们发现事实尚需证据加以证明：其一，甲将C撞至生命垂危，并未交待C是否为重伤。生命垂危是一种状态的描述，而重伤是生理机能的损害，二者不是必然等同。所以，必须有相关鉴定结论加以证明；其二，即使甲存在追尾的行为，不代表必然在此事故中承担主要责任或全部责任必须通过交通事故责任认定书对此确认；其三，需具备血液酒精含量检测鉴定意见，证明甲当时的酒精含量为20mg/100ml以上。
第二，关于故意杀人罪
1、按照《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的，应以故意杀人罪定罪处罚。具体到本案，只要存在C死亡鉴定意见，证明C的死亡原因是由于甲的丢掷行为导致未得到救治而死亡，此时对甲应以故意杀人罪定罪处罚。
2、此部分有两个问题存在争议。一是如何认定甲“为逃避法律追究”的心态。这种心态的内涵较容易把握，不愿承担法律责任，逃避法律惩罚即视为“为逃避法律追究”。在实务中如何认定更多是举证责任分配的问题。一般控方只要证明行为人存在“将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃”的行为，即视为行为人具有“为逃避法律追究”的心态，举证已然完成。但该举证完毕并不剥夺辩方的举证责任，如果行为人辩解当时的“隐藏或者遗弃”行为并非出于“逃避法律追究”，而是事出有因，需由辩方负有举证义务，不是行为人的简单否认可以进行抗辩的。二是甲的故意杀人行为系作为犯罪还是不作为犯罪。一般理论上多倾向此行为均成立为不作为犯罪。但在实务中还是存在区分的，如果行为人“隐藏或遗弃”的环境，在一般认识中，很难被人发现，非偶然因素下必然带来被害人的伤亡结果，即视为行为人明知自己的“隐藏或遗弃”行为会产生他人伤亡的结果，行为人在过失犯罪之后产生了新的犯意，按照作为犯罪看待。
一、涉嫌罪名
甲因释放情绪，在地下停车场内故意撞毁他人车辆，且导致一人受伤，行为可能涉嫌：
1、以危险方法危害公共安全罪。
2、寻衅滋事罪。
3、故意毁财罪。
二、实务中的相关问题
甲因释放情绪，因此在自家小区地下停车场加足油门、横冲直撞，当场撞翻3辆轿车，并将D撞翻在地致其重度脑震荡。但题面现有描述无法准确判断其构成何罪，其有可能涉嫌的是上述三种罪名，至于区分，应从以下几点考虑：
1、地下停车场的环境与规模决定危害公共安全犯罪的客体是否存在。
地下停车场只是对于地理位置的功能描述，不能由此直接得出公共性的结论。地下停车场的环境及规模决定了甲的行为是否具有足以危害到不特定多数人及财产的可能性。若该小区的停车场从规模、容量、环境等与一般的公共停车场并无二致，甲驾驶车辆横冲直撞的行为已经对不特定多数人的财产造成威胁，则甲应构成以危险方法危害公共安全罪。反之，如该地下停车场的规模局促，仅能容纳七八台车，且车主较为固定，甚至甲与车主也熟识，就不适宜按照危害公共安全犯罪定罪，当然，这种情况较为极端，但在现实中也多是存在的。所以，本案需要审查现场勘验笔录，若证据显示该地下停车场具备公共属性，则甲应构成危害公共安全犯罪。
2、假设该地下停车场不具备公共属性，考虑到甲“释放情绪”的主观心态，实施了任意损毁他人财物的行为，且撞伤D，对地下停车场正常的秩序造成了破坏，可能构成寻衅滋事罪。此处应注意，认定甲构成寻衅滋事罪，需存在损失鉴定，本罪对于财产损失有数额要求。根据《解释》的规定， 任意毁损公私财物2000元以上即属于情节严重，即可构罪。这里的损失不仅包括甲撞翻的轿车的损失，甲对地下停车场的基础设施等造成的破坏，也应当包括在损失的范围内。但甲的行为同时触犯故意毁坏财物罪，存在法条竞合。根据《解释》第七条：实施寻衅滋事行为，同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件的，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。因此，此处应选择重罪进行定罪处罚。寻衅滋事罪与故意毁坏财物罪之间如何区分重罪，应考虑：
其一，二罪虽然在侵犯他人财产权益的结果上存在重合，但就构成而言，还是存在差异，最明显在于起因的差别。寻衅滋事罪多在于为发泄情绪、逞威风的心态而无端生事，强调的是无故性。故意毁坏财物罪多是因纠纷在先，对特定对象的财物进行损害，强调的有因性。所以，结合甲释放情绪的心态，适宜确定寻衅滋事罪；
其二，若甲造成的损失在二罪中的量刑结果在五年以下，应选择寻衅滋事进行定罪。因为，二罪相较，寻衅滋事罪的入罪条件较低；
其三，寻衅滋事罪中只有纠集他人多次寻衅滋事的，才能处五年以上十年以下有期徒刑。
因此，甲本次行为在寻衅滋事罪下最高处五年有期徒刑，故意毁坏财物罪中数额巨大或者有其他特别严重情况的，可以量到三年以上七年以下，因此，若甲所造成的财产损失在故意毁坏财物罪中可以量到五年以上，则应选择量刑更重的罪名故意毁坏财物罪定罪。
3、关于D的被撞如何评价。
1）若甲构成以危险方法危害公共安全罪，则D的损伤结果只会影响到最终的量刑，并不影响入罪。D的伤害可以包含在此罪的评价范围里。
2）若甲构成寻衅滋事罪，D的损伤结果同样作为量刑情节包含在本罪的评价范围。
3）若甲构成故意毁坏财物罪，D的损伤不能纳入本罪的评价范围，需对D的损伤单独予以评价。考虑到甲实施故意毁坏财物时对D的出现是明知还是过失，确定故意伤害罪还是过失致人重伤罪。但在故意伤害罪中D需轻伤以上，在过失致人重伤罪中D需重伤以上。由于重度脑震荡只是医学专用词语，不代表直接的损伤程度，需要根据《人体损伤程度鉴定标准》对D进行定级。
（需要说明的是，2014年之前旧的《人体损伤程度鉴定标准》将与脑震荡相符的症状认定为轻伤，而2014年之后新的《人体损伤程度鉴定标准》将与脑震荡相符的症状认定为轻微伤，但二者皆未明确表述为脑震荡，自然也不存在重度脑震荡了。）
一、涉嫌罪名
1、甲作为国家工作人员，因公出境不归，涉嫌叛逃罪。
2、甲向乙国丙市警察局长行贿的行为涉嫌对外国公职人员行贿罪。
二、实务中的相关问题
第一，关于叛逃罪。
本罪要求，只要证明甲因公出境逃离或未归即可构罪，但在本案中应注意如何认定“因公”情节。一般而言，利用审批手续、派发文件、出境记录等书证就可以证明甲“因公”出境的情节。但在司法实务中，打着“因公”名义出国游玩的现象屡见不鲜，如果存在证据可以证明甲此次出国的所有行程安排均是游玩购物项目，不存在与公务有关的事宜，则不能认定甲存在“因公”的构成要件，即有可能不构罪，该部分的举证责任在于辩方。
第二，对外国公职人员行贿罪。
1、2000年时尚无此罪名，依从旧兼从轻原则，不能以此定罪。
2、假使不考虑时间因素，认定甲构成该罪也需要考虑两个问题：一是行贿数额是否符合入罪条件。个人行贿数额一万元以上，单位行贿数额20万元（甲存在单位行贿的可能）；二是确定该行为的证据是否充分。因为从行受贿这种对合关系来看，确定该事实的成立一般需要行受贿人员的相互印证，但鉴于受贿人员系外国公职人员，是否合法取得该人的证言，就成为审查的关键。如果因我国与乙国没有刑事司法协助条约，而不能取得受贿人员的证言，仅有甲的供述没有其他证据的则不能认定甲构成犯罪。
一、涉嫌罪名
1、甲指使王五杀害张三、E、F，涉嫌故意杀人罪。
2、杀人采用的爆炸手段波及邻居家，致使邻居G重伤，涉及爆炸罪。
二、实务中的相关问题
第一，关于故意杀人罪。
甲指使王五利用张三的生活细节设计了杀人方案，并最终导致张三、E、F的死亡，应构成故意杀人罪。但在司法实务中应注意，本案系共同犯罪，爆炸事故发生时，甲仍在乙国。甲只是通过电话进行犯意的沟通，行为的指使，所以，实行行为人王五是否到案如实供述是本案能否得以认定的关键。如果王五在逃，则本案仅有甲的供述，而没有其他证据的，无法认定甲构成犯罪。
第二，关于爆炸罪。
甲与王五采用爆炸的手段故意杀人，波及邻居G家，造成G重伤，对公共安全已然造成侵害，同时应成立爆炸罪。故意杀人罪与爆炸罪系想象竞合，应择一重罪处罚。虽然二者的量刑并无轻重之分，但从保护客体角度考虑，故意杀人罪侵犯的是他人的人身权利，爆炸罪则为公共安全，爆炸罪的保护客体可以包含他人的人身权利，因此，对甲与王五应定爆炸罪。当然，前提还是王五是否到案如实供述。
一、涉嫌罪名
1、甲将刚成立的集团公司的注册资金8000多万全部抽出，涉嫌抽逃出资罪。
2、甲收受小和尚H的书画，涉嫌非国家工作人员受贿罪。
二、实务中的相关问题
第一，抽逃出资罪
1、为稳定我国市场经济秩序，2014年以前，我国公司法一直实行注册资本实缴制登记制度，刑法对违反我国公司法抽逃出资的行为作为犯罪处理，此处公司法所针对的对象只是在我国境内设立的受我国公司法调整的公司。但本案中，甲的公司设立于乙国，抽离出资的行为发生在乙国，并不存在违反我国公司法的行为，没有破坏我国的市场经济秩序，显然不能以抽逃资金罪追究甲的责任。
2、即使按照乙国的刑法规定，抽逃资金的行为同样构成犯罪，甲也是违反乙国的公司管理规定而构成的犯罪，并没有违反我国刑法的规定。按照我国刑法属人管辖的规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外只有犯“本法”规定之罪的，才能适用“本法”。所以，既然甲没有违反我国刑法的规定，中国的司法机关对此也不享有管辖权，不能追究甲的刑事责任。
第二，非国家工作人员受贿罪
1、寺庙方丈构成职务犯罪，在实务中，多见于职务侵占罪的探讨。因为按照刑法通说，均认为寺庙属于宗教团体，可以成为刑法规定中的“其他组织”，而寺庙方丈利用管理寺庙财物的职务便利，将财物占为己有的行为，可认定为职务侵占罪。应当说，在职务侵占罪中，寺庙方丈管理财物的职务便利较容易认定。但在涉及“非国家工作人员受贿罪”中，寺庙方丈的“职务便利”如何界定较为困难。一是我国寺庙因规模及派别的不同导致组织机构不尽相同，方丈的职权范围无法一概而论。二是寺庙方丈对小和尚的管理，一部分是因为方丈的身份，一部分是因为师徒的关系，无法一概论为职务便利。总之，以题中给出的内容对此进行判断障碍较大。至少，在H送甲书画的动机问题上，题面对此没有描述，如果小和尚纯因个人仰慕方丈送其礼物，或是师徒关系、或者是书画爱好者间的交流，与甲的职务无关，则甲不构成此罪。但文中谈到“甲为该小和尚引荐去其他大寺修行或佛学研究院深造”，若有证据证实，H去其他大寺修行或去佛学院深造必须由所在寺庙方丈推荐方可，且H确因此而送甲书画，甲对此也明知，出于对书画的喜爱而收受，并为H进行了推荐，那么，甲有可能构成非国家工作人员受贿罪。
2、书画价值五万元如何确定。书画价值的认定，多见于评估者的主观认识，不同的评估者会得出不同的结论，有时差别极大。甚至于书画的真伪，都会有完全相反的结论。所以，应当审查评估者认定书画价值五万元的依据是否科学、合理。
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