孙 鹏：西南政法大学民商法学院教授
一、问题之提出
“蛋壳脑袋”规则为素因竞合时之责任承担规则。素因系偏离“标准健康人”的个性化体质因素，素因竞合乃素因与侵权行为直接结合引发同一损害。当受害人为“标准健康人”时，侵权行为可能不会产生损害或仅产生较小损害（以下称“通常损害”）；但在素因竞合时，同一侵权行为将产生损害或产生更剧烈的损害（以下称“异常损害”）。“蛋壳脑袋”规则不考虑素因在损害形成中的作用，由加害人对全部损害承担赔偿责任。
我国对“蛋壳脑袋”规则曾较为排斥，很长一段时间内，法院普遍判决加害人与受害人分摊损失。最高人民法院第24号指导案例貌似确立了“蛋壳脑袋”规则，但并未成为审理侵权案件的普遍准则，在具体适用时仍有界限。
二、“蛋壳脑袋”规则之形成与发展
“蛋壳脑袋”规则是古代侵权法向近现代侵权法分化发展后之“遗物”，这在英国侵权法的演进过程中尤为突出。中世纪以后英国侵权法的基本逻辑为“人必须对自己的行为承担风险”，该逻辑浓缩了“蛋壳脑袋”规则的精髓。伴随基于令状的侵权诉讼之衰退以及侵权现代类型化之兴起，英国法针对原告身体外之事实，以可预见理论限制被告责任，从而去除了早期法律之严苛性；针对原告体内之事实，则承袭此前严苛之法律，若加害人行为引发了伴有加重损害的“直接”损害，则避开可预见理论之限制。作为可预见理论之例外，“蛋壳脑袋”规则并非二十世纪早期之法学发明，而乃英国古老法学传统中少有的至今未曾改变的存活因素。
早在基督传入前，一度于爱尔兰生效的凯尔特法典布莱恩法中即出现了“蛋壳脑袋”规则之踪迹。而1901年英国Dulieuv. White & Sons一案，更以“蛋壳脑袋”案件闻名于世，判决称“加害人不能以若受害人头盖骨并非异常单薄，或者其心脏不是特别脆弱，其受损害程度可能更低为由，对抗受害人的赔偿请求”。在英美法系，至今几乎不存在拒绝适用“蛋壳脑袋”规则之判例。在大陆法系，德国帝国法院1937年4月26日的一则判决提出“任何对身体脆弱者实施不法行为的人，无权要求获得与侵害身体健康者相同的待遇”之原则，并为后来的联邦法院所沿袭。在法国，自破毁院刑事部1972年2月23日判决以降，判例对人身损害进行归责时，不再考虑受害人素因。奥地利、比利时、意大利、南非等也称“侵权人必须对受害人的遭遇感同身受”，必须对“异常损害”负担责任。
起初，“蛋壳脑袋”规则仅适用于侵权行为与身体素因竞合引发异常物理损害之情形，近几十年来，不少判例将“蛋壳脑袋”规则扩大适用于心理素因。但目前各国法院均拒绝将宗教信仰视为心理素因，该领域也尚未被“蛋壳脑袋”规则所覆盖。
三、“蛋壳脑袋”规则之法理基础
（一）“蛋壳脑袋”规则之道德正当性
相对于完全无辜的受害人，不那么无辜的加害人必须负担全部损害。尽管这样可能导致加害人之责任与其行为强度、过错程度比例失当，但“行责相当”本非损害赔偿考量之对象，加害人应赔偿受害人之全部损失。加害人侵害素因保有者时赔偿“异常损害”，与侵害“褴褛的百万富翁”时赔偿巨额逸失利益并无不同。
受害人素因虽参与了损害之形成，但其仅为单纯的客观状态和侵权行为发生时的环境因素。在遭遇侵权行为前，素因并无活力，其被侵权行为强制卷入损害形成之序列，并对损害的产生或扩大发挥“加功”作用。与其说素因是与侵权行为平行之“竞合”原因，毋宁说侵权行为使素因成为了损害“原因”之一部分。素因在损害形成中的作用处于侵权行为原因力之延长线上，由可归责之加害人承担全部责任凸显了其道德正当性。
（二）“蛋壳脑袋”规则之经济合理性
损害赔偿时考虑受害人素因，使受害人群体受偿不足，对加害人群体也阻吓不足。由于受害人特别强健时，加害人仅需按实际损失赔偿，若受害人特别脆弱时加害人按平均损失赔偿，则加害人承担责任的总量将低于受害人平均损失的总量，必然对加害人群体激励不足，其往往难以达到社会期待的注意程度。
就特定加害人而言，“蛋壳脑袋”规则能促使其将全部损害内部化，对其提供善尽注意的充分激励，并进一步优化其行为选择，从而有效避免损害。
四、对“蛋壳脑袋”规则法理基础之质疑
（一）“蛋壳脑袋”规则具有道德正当性？
严格责任不以加害人过错为要件，对道德主义而言几乎是一个敌对的世界。过错推定责任中加害人之“过错”出于法律之推定，与道德可责性几无勾连。即便在一般过错侵权行为，其责任成立要件也日渐松弛，往往并非受害人举示的证据客观“证明”行为人有过错，而乃法院为救济受害人而“认为”行为人有过错。“蛋壳脑袋”规则在严格责任、过错推定责任、轻微过错责任等领域均适用的事实表明，该规则本质上并不依赖于道德。19世纪判例法推崇道德原理对“蛋壳脑袋”规则之粉饰，混淆、扭曲并隐藏了该规则的本质。
在加害人侵权行为轻微，加害人赔付能力与损害数额极其悬殊，且受害人有能力消化部分损失时，现代侵权法基于受害人生计考量而酌减加害人之责任。而且，即便加害人完全赔偿无碍其生计，若赔偿对加害人不合理的严厉，亦可出于个案公正，酌情减轻或免除责任。素因竞合时，“异常损害”与加害行为危害性之比例可能严重失衡，加害人责任纵然不能“生计酌减”，也尚存“公平酌减”之空间。
不论素因是否皆被动卷入损害之形成，也不论将存在于受害人自体之素因作为环境因素是否妥当，即便是单纯的外部环境因素，也可能对损害赔偿的数额发生影响。就受害对象自体缺陷而言，针对侵害特别脆弱的标的物之情形，主流的立场是依可预见规则限定加害人之责任。以素因被动卷入损害形成为由否定其原因力，以强化“蛋壳脑袋”规则之道德性，更显牵强。
（二）“蛋壳脑袋”规则具有经济合理性？
“蛋壳脑袋”规则激励行为人善尽高度注意，作出社会最优行为安排以行为人对侵权概率、预期损害、注意成本等拥有充分信息为前提，但侵权人通常缺乏充分信息。而且，即便行为人信息充分，“蛋壳脑袋”规则之激励也仅存于严格责任中。因为在过失责任，只要行为人尽到法定注意，即无须对损害负责，不可能产生提高注意程度和优化行为选择之动力。
在受害人知道或应当知道其素因且能采取自我保护措施时，受害人比加害人具有更强的风险防范能力，但在“蛋壳脑袋”规则下，其缺乏发现素因和自我保护的动力，损害防免的社会成本因此提高。
五、素因斟酌之理论与实践
基于对“蛋壳脑袋”规则法理基础之质疑，废弃该规则并将其汇入可预见洪流之主张不绝于耳。匈牙利、波兰、葡萄牙、苏格兰、希腊对“蛋壳脑袋”规则一直持谨慎态度。日本经最高裁判所判决之沉淀，形成了支配性的判例理论。即素因竞合时，无论心理素因或身体素因、无论疾病或特异体质，只要法官认为加害人全部负担“异常损害”有失公平，均可类推过失相抵使受害人分担部分损害。本世纪以来，日本判例在素因减责上呈现出缓和之迹象。若加害人、受害人双方联系紧密，加害人之注意义务相应扩张，素因减责的可能性由是降低。而且，斟酌素因减责时必须将素因与侵权行为态样作相互关联之判断，若侵权行为较为严重，即便竞合素因为疾病，也可不予减责。
六、“蛋壳脑袋”规则之解构
（一）素因程度之类型化
正常个人差范围内之素因不能成为斟酌减责之对象，且正常个人差范围随加害人、受害人双方之密切程度而扩张。相关判例不支持受害人年老骨质疏松，退行性关节炎、颈部椎间盘退行性改变时加害人的减责请求，皆因素因尚在正常个人差范围内。
侵权行为微不足道，受害人极度脆弱，加害人行为强度与受害人损失程度之不均衡不可理喻时，加害人不对“异常损害”承担责任。受害人极度脆弱指其不仅未达到“标准健康人”水准，而且缺乏参与社会生活的最低限度抵抗力。侵权行为微不足道指侵权行为致害力度与受害人在风险社会中必将遭遇的其他日常性风险并无差别，欠缺最低限度抵抗力的受害人即便不遭遇该侵权行为，也必然面对同等力度的生活风险，并遭遇同等程度的损害。
赔偿性神经症受害人本有“从疾病中获益”之不当欲念，加害人承担全部责任将“固化”受害人身心回复的不利状态，限制受害人之赔偿请求，以“断念”方式迫使受害人克服其不良欲望，反有助于其早日康复。即便受害人不能克服其不良欲望观念，因为不当心态和欲念本不能成为加害人之负担，也应否定对该欲望观念扩大损害之赔偿请求。
（二）素因信息支配之类型化
加害人知悉或应当知悉受害人素因，加害人对素因信息之支配与受害人相同甚至处于更优越的地位，从道德和损害预防角度，均应使加害人对全部损害负担责任。
仅受害人知悉或应当知悉其素因，受害人在预防“异常损害”方面处于比加害人更为优越之地位，应负担比“标准健康人”更高的自我注意和保护义务。受害人疏于该义务，则对“异常损害”之发生有过失，应负担“异常损害”。认定受害人过失应非常慎重。只有受害人过于将自己暴露在危险中，或很容易采取防免措施而疏于采取才能认定为过失。
加害人、受害人均不知且不应知悉受害人素因，以及虽仅受害人知悉或应当知悉其素因但缺乏统御素因之能力时，双方对素因之支配处于均势。面对“异常损害”，受害人总体上更“无辜”，原则上应坚持“蛋壳脑袋”规则，但仍需综合考量相关因素作出灵活判断。第一，侵权行为强度。侵权行为显著轻微，且其与损害之原因力较小时，应积极考虑素因减责。第二，加害人过错程度。在侵权行为轻微之情形，即便其侵权行为出于故意，也不妨碍素因减责，而仅降低减责之程度。侵权行为极其严重时，即便加害人过错很小甚至无过错，法院也可能不支持加害人素因减责。第三，素因在损害形成中的主动性与独立性。若素因被动卷入损害之形成，在损害形成序列中原因力亦不突出，在减责问题上应高度慎重；若素因具备独立发生损害之能力，且主动参与损害之形成，则可更积极地斟酌素因减责。第四，素因形成原因。在素因因受害人不当行为生成或持续时，将降低其在素因竞合时的“无辜性”程度，即便此等行为与损害之间缺乏原因力，不妨使受害人分担部分“异常损害”。
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