暴力之下无法律
胡冈先生又来找我们谈话，因为他看过我那篇关于提审法的文章，觉得有些问题要讨论。不和是否他有意要恭维我的太太，所以他在她面前说：“我觉得女性的判断常常是比较于事实，不容易像我们那样，太远就逻辑的推论，结果会变得很迂腐。”
我一听，就知道他这番话是对我那篇文章的最后一段而说的。我说若是提审法能切实执行，在法律上特务归入了绑匪。我这样说会引起了我的太太的反应，认为我们这种书呆子，太把法律认真了。这个反应确是如胡冈先生所说“切近于事实”的。特务组织合法不合法，对被逮捕和拘禁的人是没有多大关系的。要求身体自由的，就在要没有人非法逮捕他。若是有人逮捕了他，不论逮捕他的人是正式政府机关所派出来的，或是政府所默许的，或是政府所没有能力去制裁的，他失去身体自由还不是一样?事实上，一个社会上每一个人随时可以被别人逮捕是一件可虑的事。这点我自然承认。但是我总觉得特务和绑匪是有很大的差别，所以我反问胡冈先生说：“你的意思是说提审法是没有意义的么?”
“不，我并不说没有意义。可是你在那篇文章中似乎是说有了提审法就可以没有特务，这一点我却有些疑问。费太太叫你书呆子，我觉得是有理由的。”胡冈先生这样回答我。
“自然，我这样说是假定一个政府本身是不能做非法的事的。造血在提审法之下成了非法，所以政府就不能维持这种组织了。而且，我也认为政府的职务是在维持法律，所以它和绑匪是不能两立的。他的职务里就包含着剿灭绑匪的责任，所以提审法也决定了政府本身必须取消特务组织。我想我这种推论是合乎逻辑的。”我说着觉得自己似乎很有理由。
我太太在旁，得到了胡冈先生的鼓励，就插口说：“事实上，你所假定的政府，并不存在!”
“这是另一个问题。”我想把这一反驳撇开。
“不，并不是另一问题。”胡冈先生很坚决的说：“我并不是反对你那种学究式的推论，而是要说明：法律并不能和社会社会情隔绝了独自成立的。换一句话说，你的推论并没有错，但是如果假定不存在，你的推论尽管正确，也没有实际意义了。”
“你的意思是得先考虑这假定，是不是?”
“是的，”胡冈先生又说了。“法律要能实现它的效力，那就是说，那就是说，人民可以得到法律的保障，先得取消和法律相反的一种东西，那就是暴力。暴力一旦存在，法律是虚设的。”
他顿了一顿，“你在那篇文章里说，人和法律见面是不容易的，原因是暴力可以把人和法律隔开。我想说的是即使人和法律见面了，若是暴力还是存在的话，人和法律见了面，还是一样，法律没有法子来保障人。”
我太太听我们又是抽象地在名词里翻跟头，有一点不耐烦：“胡先生，你若是说女性的判断切近事实，那是因为我们喜欢就事论事。你能不能举个事实，使我比较容易领会你的意思?”
“好罢，我讲一段我初次在上海做律师时所碰到的一个案子罢。”
下面是胡冈先生所讲的一个实在的案子：
一个失败的林肯
这是一九二七年之后不久的事。那时的上海，已经陷入恐怖的漩涡里。我是个刚挂牌的小律师，离开学校还没有多少时候，还充满着要为正义，为公平奋斗的志愿。念法律，做律师，不就是为了这个目的?上海的律师差不多全是商业性的。我受不了。一天早上，有一个老太太到我写字间里来，穿得很朴素，一见我，两眼流泪，呜咽起来，话都说不清。我等着她说话，半天才把她委屈的事弄清楚。她有个女儿在小学校里教书，在上一天的晚上，突然有巡捕来把她的女儿和其他两个男同事抓了去，说他们是共产党，有人告发。这一点，据这位太太说，完全是冤枉的。依当时上海租界的办法，凡是由租界巡捕抓去的政治犯，在移交中国政府之前，要在特区法庭开审一次。被告可以请律师辩护。但是这只是一项不重要的手续，因为从来就没有普通律师肯出庭辩护这种案子，也从来没有因辩护而释放过一个被抓去的人。而且，大家知道，一移交到中国政府，也就没有了生路;无所谓冤枉不冤枉，总是一个死字。这位老太太已经去求过不少有名的律师，都碰了壁，所以到了我的写字间里来。
我立刻就接受了这案子。那天晚上，睡不着，感情很激动，尤其是因为有两位相熟的同事来劝我，问我是否还想在上海继续执行律务?若是还想这样的话，最好把这案子退了。他们说，那不是好玩的。他们很善意的警告我：“这是上海，这是中国呀!”我有一点好奇心，很想看看究竟会怎样。我那时想起了林肯的故事，难道中国连一个林肯都出不出么?所以第二天我准备了一下就出庭了。
我记得林肯曾经辩护过一个案子，控诉的原告无意中说发生事端的时候，天上正有月亮。美国是用阳历的，所以不容易推算那一天有没有月亮。林肯把日历细细一查，原告所说的那天恰巧并没有月亮。所以他把这事实指出了，证明这是诬告。我用了同样的方法盘问那个御用的证人。据他说曾经在小学校里和被告一同开过会，而且开过好几次。我要他画一个图，说明这学校内部的情形，和开会的房间。我又要去这学校抓人的巡捕同样画了一个图。然后把这两个完全不合的图呈给法官：“除了人证之外，并没有其他可以证明被告是共产党，可是这多次在学校里开过会的评价所画的图，和巡捕所画的完全不合，可以证明这是诬告了。”
我当时自然十分得意，可是法庭的四周却全是凶恶的眼光。那几个预备来提取这三个犯人的武装同志，故意的高声问：“那个家伙是什么东西?”而且拍着手枪向我示意。
“证据是证据!”我倚持着人间的公道。
法官显然很着急。她从来没有遇到过和他为难的律师。他犹豫了一时，判决了：把女的开释，男的移交。他的理由是“有嫌疑”。我当即提出抗辩：“若是我刚才提出的证据充足的话，有什么理由可以把两个男的被告移交呢?”可是，这是判决。我很忧伤的出来。一个失败了的林肯!
回来之后，我熟悉的同事又来和我说了：“你不怕死，不要命，可是法官却不像你!你真把那法官弄慌了。说不定因为他开释了那个女的，还会有问题。在租界里也许比较好一些，租界之外，你们两个都完了!我看你还是避避风罢。”我那时正有个大学来要我去教书。失败了的林肯也就结束了这短期的律师生涯。
主奴和契约
我太太点了点头：“还是教书罢，上海律师本来不是你这种人干的。要有林肯先得有个美国呀!我觉得可羡的倒不是美国有林肯，而是林肯有美国。”
“可是，胡公，你把律师招牌取下了，并没有解决这个问题。我看你是相当矛盾的。法律既然是虚设的，你还在学校里教法律，不是买空卖空么?”我把胡冈先生那段故事里所引起的愤恨，都向他发泄了。
我太太抢着替客人回答我：“等到着，无法无天的日子怎么会永久?总有一天法律是会有用的。”
“那么，他是只保险箱了。”我得意的笑了。可是这自然不是用幽默来逃避现实的时候，我改了沉重的声调向胡冈先生说：“你刚才似乎同意我太太，要我不要把法律看得太认真了。你的意思是在暴力之下无法律，可是，我倒要反问你：法律的用处不是在控制暴力么?依你现在说来又似乎是先得控制了暴力，法律才能发生作用。我问你，什么东西控制得了暴力?”
胡冈先生呆了一下，一时说不上口，我太太为了要打破这静默，说了：“这些家伙讲理是讲不通的，秀才碰着兵，有理说不清。我看只有以力对力。”
“力上加一层力，以暴易暴，法律在那里呢?我总觉得逻辑上说不过去。”我摇着头。
“是的，这是个问题。你读完令兄的‘从法律之外到法律之内’不也提起过怎么‘到’法么?现在还是这问题。法律在暴力之下无能为用，而只有法律才能制裁暴力。这样说来似乎是鸡生蛋，蛋生鸡一类的问题了。其实，我是不承认法律本身有什么力量的，单靠法律的空架子，无论如何不能把社会从法律之外拖到法律之内。我说拖字，就包含了要有人用力来把法律抬出来。这和费太太的意思并不远，只是把社会拖入法律之内的力，性质上和暴力是不同的。”胡冈先生这样开始他的宏论。
他继续说：“暴力就是指轶出于法律之外而以强弱来取决权利的方式。战争是暴力的充分表现。它所造成的秩序是征服者和被征服者的关系，是主奴的关系。征服者可以支配被征服者，他可以发施命令，规定奴隶的行为，但是被征服者的顺从只是因为力屈。他们并不发生道德上的责任。你若把这种命令也视作法律，这种法律的支持者是统治者的暴力。当然，我个人是不承认这是法律的。我所谓的法律是为了人群共同依赖的生活而发生的。这是所参加者之间的契约;共同遵守了这契约大家才能安居乐业。维持这种契约的力量其实就是每个参加者的生活本身。这是一种社会制裁力，和谋一部分人利益的暴力不相同。”
我太太眼睛望着窗外，说：“我可以明白人所谓暴力是什么，一二·一的手榴弹是暴力，特务是暴力，拍着手枪在法庭上向你示威的是暴力;但是我不明白你所谓那种社会制裁力。”
“胡公，”我说了，“你的困难是在这里：在一个实际社会上所有的法律并不全是第一种的或全是第二种的。因之，你的分类还不过是一个概念上的界说。而且那种社会制裁力表现时也不易和暴力在形式上有极清楚的区别。正好像我们有时要打孩子，并没有觉得太不对，可是换一个对象，假如是个丫头罢，就可以说是暴力了。”
“不错，”胡冈先生说，“我们并不能在力所表现的形式上来区别暴力和社会制裁力，只能说前者是发生在主奴之间，后者是发生在公民之间。”
“你们愈说愈使我糊涂了，”我太太说。“譬如我们捉住一个小偷，打他一顿，算是暴力么?”
“你为什么打他?”我抢着问。
“教训教训他，使他下次不敢再偷东西;同时也让别人看看，偷东西，捉住了不是好玩的，少几个贼。“
“若是这样，我不太反对你打他。可是如果只许你自己偷，不许别人偷;别人偷就得挨打，你偷了不准加价打你;那就是暴力了。”
“你说说就这样赖人家，我并不想做贼呀!闲话少说，你的意思是：一个真正的法律是拘束全体人民的，不准有例外的，是不是?”我太太问胡冈先生。
胡冈先生迟疑了一下说：“大体上是不错，可不能这样说死了，例外是有的，但是不能有人的例外，只有事的例外。统治者和被治者之间本是一种契约关系，所以在非暴力的社会中，法律必须是拘束全体的。”胡冈先生说。
我又有一点心急，所以插口了：“胡公，暂时假定我们已经明白了暴力和社会制裁力的区别罢，我们还得回过来说一说，怎样去对付暴力?”
“我的意思是一定要使主奴关系变成契约关系。若是不变，主奴之间相对的力量失去平衡时，可以翻了个身，主奴可以易了位;如果关系的性质并没有变动，依旧谈不到法律。从主奴关系变到契约关系的过程在历史上大概不止一条。譬如说，本来做奴隶的，翻身时把本来做主人的杀完了或是赶跑了，在他们自己人中立下契约关系来;也可以把本来做主人的看成自己人，给他们公民的平等权利，共同守一个社会契约;或者本来做主人的自动的放弃他们的地位，承认奴隶的平等身分。……大概没有一定的方式。”胡冈先生回答了这个问题。
“孝通，你所写的英美两个由主奴关系变成契约关系就是制宪过程了。又回到了他的老题目了。”我说。
“且慢，”我太太接过我的话，“宪法可以控制暴力似乎还说得过去，但是有了宪法就没有特务，我就想不通了。”
“我并不是说一纸宪法可以和姜太公的符一般贴在门上，特务就进不了门。我是说造成宪法的这股力量是和暴力相抵触的，它若胜不过暴力，宪法也不会产生。若胜得过，就可以使握有权力的集团不通在法外发施他们的力量来谋取自己的利益。你不要把特务看得太可怕。假如人民控制了政权，本来当奴隶的翻了身做了主人，他们可以决定政府的预算，试问政府那里来钱养这些特务?暴力何从发生?即使还有少数人或是少数团体想在法外用暴力来谋取利益，那就成了绑匪了。绑匪是有警察可以对付的。”胡冈先生说到这里，我高兴的说了：“这还不是我在上一篇论提审法里所说的话?”
“是呀!”胡冈先生说，“我并不说你的话不合，只是说法律要发生效力必须有一个前提，就是没有法外的暴力占据政府。统治者必须站在法律之内统治人民，而法律的废立是人民的权利。那时候，我们才能希望一个有公平的社会。”
“这一点，我们是大家同意的，而且希望早一点实现。”我太太结束了这一番讨论。
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