《窑炉砌筑合同》是承揽合同还是建设工程合同？

【案件索引】

一审：洛阳市洛龙区人民法院  （2009）洛龙古民初字第1303号

【案情】

原告：霍朝统

被告：河北大光明实业集团有限公司

被告：刘锁森

被告：尹永民

被告：洛阳展望设备安装有限公司

被告：陈文广

2008年6月29日，被告河北大光明实业集团有限公司（甲方）与被告洛阳展望设备安装有限公司（乙方）签订《窑炉砌筑合同》一份，将本公司700T/D浮法窑炉砖结构砌筑工程发包给被告洛阳展望设备安装有限公司承建，承包方式为“甲方负责主材的采购，乙方负责砌筑和砖的加工以及木碹胎的制作、钉子的购买等，甲方负责水电费”，并约定工程不得分包或转包。同日，被告洛阳展望设备安装有限公司与被告陈文广签订《窑炉砌筑合同》一份，将上述工程转包给被告陈文广，承包方式基本同上，并约定工程不得分包或转包。后陈文广又将该工程转包给被告刘锁森、尹永民。原告霍朝统受被告刘锁森、尹永民雇佣，于2008年10月2日到该工程工地上班。2008年10月19日晚，原告在晚上加班途中跌入无照明、防护措施的车间地下室，5小时后被救起，先后在沙河中医院（2008.10.19—2008.10.20）、邢台矿业集团总医院（2008.10.20—2008.11.24）、河南省洛阳正骨医院进行治疗（2008.12.8—2009.1.6）。原告在沙河中医院、邢台矿业集团总医院住院治疗期间的各项花费均由被告支付。原告及其父亲霍爱国在河北期间，于2008年12月2日与被告刘锁森、尹永民签订协议书一份，协议载明：“陈文广：承包沙河市大光明集团玻璃窑领导；刘锁森：大光明玻璃窑第二承包领导；尹永民：大光明玻璃窑第二副领导；霍朝统：在大光明玻璃窑打工，这次事故的直接受害人；霍爱国：霍朝统的父亲，也在大光明玻璃窑打工；刘素景：在大光明玻璃窑打工，也是委托协商事故补偿人”，主要内容为：“双方协商同意由承包者一次性给霍朝统除住院费和住院杂支及护理费外，补偿陆万元人民币（作为后期治疗费、误工费、生活费、后期护理费等各项费用）。特立此协议，双方不得反悔”，落款为：“事故受害人：霍朝统；监护人：霍爱国；承包工程人：刘锁森、尹永民；委托协商人：刘素景”。同月7日，原告之父收到补偿款59900元。本案审理期间，原告另案起诉陈文广、刘锁森、尹永民三人，要求撤销该协议，法院于2010年11月22日作出（2010）洛龙古民初字第1571号民事判决书，判决：一、原、被告双方于2008年12月2日所签订的协议书已给付的59900元予以确认有效，可在另案赔偿中予以扣除；二、原、被告双方所签的协议书中，凡带有一次性封顶的赔偿条款予以撤销。该判决书已生效。经司法鉴定，原告的伤残等级为二级，后期医疗费包括：内固定取出手术费用6000元左右；定期进行膀胱冲洗、灌肠、预防褥疮等对症支持治疗每年6000元左右。故原告起诉要求各被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费、后期医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、餐费等各项损失。

被告河北大光明实业集团有限公司辩称，原告请求答辩人为其损害后果承担民事赔偿责任缺少事实和法律依据：1、原告与答辩人之间不存在雇佣关系或劳动关系。原告和答辩人之间并没有雇佣与受雇的约定，也没有每天工资的约定，也不存在领导与被领导的关系。答辩人并不负责安排原告的工作；2、答辩人与刘锁森、尹永民之间不曾存在玻璃窑的承包关系。2008年6月29日，答辩人将窑炉结构砌筑工程承包给了洛阳展望设备安装有限公司。双方签订有《窑炉砌筑合同》，约定洛阳展望设备安装有限公司对工程承包施工，不得分包和转包，工作过程中发生的一切工伤事故由承包方负责，与发包方无关。全部工程也是由展望公司完成的。依据相关规定，答辩人作为定做人，对原告的损害后果不承担赔偿责任，恳请法院依法驳回对答辩人的诉讼请求。

被告刘锁森、尹永民辩称，1、事故发生后，二答辩人积极履行责任，进行救治，为此举债。在河北已支付原告三万余元，后又按协议书约定的数额予以支付；2、原告本人也要负一定责任；3、原告要求的部分费用过高。

被告洛阳展望设备安装有限公司辩称，原告与答辩人不具有雇佣关系。答辩人与被告陈文广签订的合同是承揽合同，原告受到伤害不应该起诉答辩人。

被告陈文广辩称，1、河北大光明实业集团有限公司所发包的工程，系洛阳展望设备安装有限公司承包，工程款由河北大光明实业集团有限公司直接支付给洛阳展望设备安装有限公司。答辩人只是洛阳展望设备安装有限公司安排的施工队，刘锁森、尹永民是答辩人又招募的施工队伍，原告是刘锁森、尹永民的雇员，也就是说原告并不是答辩人雇佣的；2、原告受伤后，答辩人与刘锁森、尹永民共同出资救治，并与原告父亲达成协议，且已按照协议实际支付60000元费用，已经尽到应尽的义务；3、原告主张的大部分费用违反了相关法律规定，计算数额过高。

审判

法院经审理认为, 炉窑砌筑工地深达5米的基坑未加防护措施、没有照明设备，导致原告在工作期间受伤，被告刘锁森、尹永民作为原告的雇主，应当予以赔偿。我国建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）第二项第51项规定了炉窑工程专业承包企业的资质等级标准，据此可以看出本案700T/D浮法窑炉砖结构砌筑工程系建筑工程，需具有专业资质的企业才能承建。因此各被告间均系建筑工程合同关系，而非承揽合同关系。被告河北大光明实业集团有限公司将其700T/D浮法窑炉砖结构砌筑工程发包给不具有资质的被告洛阳展望设备安装有限公司，而被告洛阳展望设备安装有限公司、陈文广又违法、违反合同中“不得分包或转包”的约定将该工程层层转包给不具有承建资质的其他被告，故该三被告应当与被告刘锁森、尹永民承担连带赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第（二）款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条的规定，判决如下：

一、被告刘锁森、尹永民赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、餐费共计893899元；

二、被告河北大光明实业集团有限公司、洛阳展望设备安装有限公司、陈文广对上述第一项承担连带赔偿责任；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

【评析】

本案的争议焦点有：一、被告河北大光明实业集团有限公司与被告洛阳展望设备安装有限公司、被告洛阳展望设备安装有限公司与被告陈文广之间分别签订的《窑炉砌筑合同》是承揽合同还是建筑工程合同；二、被告河北大光明实业集团有限公司、刘锁森、尹永民、洛阳展望设备安装有限公司、陈文广是否应当对原告霍朝统承担民事赔偿责任。

一、我国《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”在《合同法》“建设工程合同”一章最后第 287 条规定： “本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”从法律条文的角度，将建设工程合同归入承揽合同的大类，说明建设工程合同是承揽合同的一种特殊形式。

司法实践中，由于承揽合同与建设工程施工合同存在很多共同的法律属性，经常把二者混淆，并据此作出裁判，直接影响着当事人的利益。因此，认定合同的性质，对双方当事人来说，显得非常重要。

1、合同的主体。承揽合同的主体为一般主体，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。建设工程施工合同的主体为特殊主体，法律对建设工程合同的发包人和承包人的主体资格均有要求。发包人一般为建设工程的建设单位，承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。自然人即不能成为建设工程合同的发包人，也不能成为承包人。这是两类合同最为显著的区别。

2、合同标的物。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物， 包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作标的物一般是指动产。

3、合同订立方式。根据我国《合同法》的规定，一般承揽合同在订立时经合同双方协商达成一致即可成立，即可以是书面形式，亦可以是口头形式。实务中，在定作人为自然人时多采用口头形式。建设工程施工合同应当采用书面形式。建设工程合同的订立应当经过招标投标程序，还应接受有关行政监督部门依法对招标投标活动的监督。很多合同条款都是由国家法律和法规、甚至规章都规定好了的。建设部、国家工商总局制定的《建设工程合同》示范文本，就是根据《建筑法》等法律法规规定结合我国建设工程实际以及相关国际惯例制定，现在已广泛应用到建筑工程领域。

4、合同解除条件。承揽合同的定作人享有解除权，可以随时解除合同；而在建设工程合同中，除具备双方约定或者法定的解除条件时，不允许随意解除合同。

5、违约救济方式。承揽合同中，定作人解除合同后，承揽人只能要求定作人赔偿损失，而不能要求继续履行；而在建设工程施工合同中，除特定情形外，一方违约时，对方当事人都可以要求其继续履行。

根据现行法律及司法解释规定，建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地，而承揽合同纠纷通常以加工行为地为合同履行地。因此，界定合同的性质，决定了案件的管辖法院或者仲裁委员会。

实践中正确认定合同性质，区分诉争合同究竟是承揽合同，还是建设工程施工合同，有利于当事人权利的充分实现。

具体到本案《窑炉砌筑合同》的性质，我国建设部会同铁道部、交通部、水利部、信息产业部、民航总局等有关部门组织制定的《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号）将企业资质分为施工总承包企业资质、专业承包企业资质和建筑业劳务分包企业资质三大部分。其中施工总承包企业资质包括房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、港口与航道工程等12个专业资质。专业承包企业资质包括地基与基础工程、土石方工程、炉窑工程等60个专业资质；建筑业劳务分包企业资质包括木工作业、砌筑等13各专业资质。从上述资质分类看，国家对从事上述工程的企业，包括施工总承包、专业分包和劳务分包，均实行资质管理，企业均需办理相应的资质证书，否则，不能承揽工程，也不能承担工程施工任务。建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效。因此也可以说：凡是必须具备上述资质才能施工的项目，就是建设工程，为此签订的合同，就是建设工程施工合同。据此可以看出本案700T/D浮法窑炉砖结构砌筑工程系建筑工程，需具有专业资质的企业才能承建，因此本案《窑炉砌筑合同》的性质是建筑工程合同。

二、被告刘锁森、尹永民作为原告霍朝统的雇主，毫无疑问要承担无过错赔偿责任。但被告被告河北大光明实业集团有限公司、洛阳展望设备安装有限公司、陈文广是否应当承担民事赔偿责任呢？如果《窑炉砌筑合同》的性质是承揽合同，则承揽人作为雇主，对雇员在工作过程中受到的损害，应当承担赔偿责任，定做人不承担赔偿责任，即被告河北大光明实业集团有限公司、洛阳展望设备安装有限公司、陈文广不承担赔偿责任。但通过以上第一条的分析，已经得出《窑炉砌筑合同》的性质是建筑工程合同的结论，则根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，被告河北大光明实业集团有限公司、洛阳展望设备安装有限公司、陈文广均应与被告刘锁森、尹永民承担连带赔偿责任。