案情简介
男青工陈某,平日听说同车间女工李某的丈夫上晚班。一天深夜,陈偷偷溜进李家,利用李昏睡之机,冒充她的丈夫,同她发生了性关系。当李察觉正要呼喊时,得知对方是陈,便不但不再声张,反而向陈吐露真情,说她早就有意于他,于是继续与陈奸宿,并把一只镀金戒指赠陈留念。不料李的丈夫因工伤事故提前下班回家,发现了此事,当场将陈扭送保卫部门。在审查过程中,陈如实交代了上述经过,并交出了戒指。对于这类事件怎样定性,刑法理论界和司法部门的同志,就往往因为各自对“违背妇女意志”所涉及的方面的看法不同,而得出截然不同的结论。
本文案例来源于江任天《对强奸罪中“违背妇女意志”问题的再认识》
观点展示
有些人认为,刑法是一种禁止性的法律规范,它的对象是行为人。我国刑法第236条把强奸罪描述为“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女”,就是针对行为人而言的。只要行为人之主观上有强行与妇女发生非法性关系的目的,客观上又有以暴力、胁迫或者其他手段实施奸淫的行为,就具备了强奸罪的本质特征,就构成强奸罪,至于实际上违背或不违背被奸妇女的意志,那是被害人的感受问题,只能作为一种情节,在量刑时予以考虑,对本罪的成立并无影响。因此,类似上例陈某那样的行为人,都应当承担强奸罪的刑事责任,否则就不合立法精神。同时,从我们的刑法理论来看,行为的社会危害性是一切犯罪的实质属性,类似上例中的行为人,其主观状态和客观行为都充分显示了对妇女的自由权利和身心健康的现实威胁,至于实际上并未违背被奸妇女的意志,那是意外原因所致,不能排除其主、客观方面固有的危害性质。对这种行为人不以强奸论罪,势必有悖于社会危害性是犯罪的实质属性的基本原理。
另一些人则持相反的见解。他们认为,作为强奸罪本质特征的“违背妇女意志”,既指行为人的主观状态和客观行为具有违背妇女意志的性质,又指实际上也违背了被奸妇女的意志,刑法第236条的“强奸”二字,也就表明了要求实际违背妇女意志的意思,二者缺一,强奸罪就不能成立。因此,对于类似上例中的行为人,不应以强奸罪论处。
关于强奸罪本质特征之争
由上述争论可以看出，对于“违背妇女意志”是否为强奸罪的本质特征产生了分歧。从不同角度理解强奸罪的性质,造成对强奸罪本质特征不同的观点,主要有以下五种观点。
一、犯罪手段论。即将犯罪手段作为强奸罪的本质特征。根据我国刑法第236条之规定,强奸罪的基本特征主要表现在犯罪手段方面是“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女。”它包含两层意思行为人使用暴力、胁迫或其他手段强奸；使用上述手段的目的是与妇女发生性行为。只有按照刑法规定的这一基本特征分析,才能划清强奸行为的罪与非罪以及其他罪的界限,正确适用法律。对于犯罪手段论而言，假如将其作为强奸罪的本质特征则会出现罪与罪之间的界限不明确，因为使用暴力、胁迫或其他手段不是强奸罪本身所独有的特征,抢劫、绑架等侵犯人身权利的犯罪也采用此种手段。
二、犯罪行为论。即将犯罪行为作为强奸罪的本质特征。强行实施违背妇女意志的非法行为是强奸罪的本质特征。强奸罪毕竟是行为人实施的犯罪行为,犯罪行为在强奸罪这一事物中处于矛盾的主要方面,矛盾的主要方面决定矛盾的性质,在重视犯罪对象的意思表示的同时,更应重视犯罪主体所为的犯罪行为。对于犯罪行为论而言，行为只是本质特征的客观表现形式，不具有稳定性，故而对于实践中认定强奸罪来说增加了难度，此种观点不可取。
三、妇女抗拒论。即妇女不能抗拒是强奸罪的本质特征。持这种观点的同志认为妇女不能抗拒和违背妇女意志是强奸罪的两个基本特征。二者必须同时具备,缺乏其中一个都构不成强奸犯罪。对于妇女抗拒论而言，按照此观点，有无抗拒行为是判断强奸罪的一个重要标志,也即凡是没有抗拒行为就不是违背妇女意志。倘若以此作为判断是否构成强奸罪的标准，那么将会造成对强奸犯的纵容，不利于保护妇女的性自由权。
四、强行奸淫论。即强行奸淫是强奸罪的本质特征。认为强奸罪的本质特征应当就是刑法规定的以“暴力、胁迫或其他手段强奸妇女”。“行为人”强奸的“手段”与“奸淫”的目的两个联系在一起,即构成了强奸。判断性行为是不是强奸,在于行为人是否施行了“三种手段”。“违背妇女意志”只能是构成强奸罪的一般的条件,不能作为强奸罪的本质特征而作为认定强奸罪的惟一依据。对于强行奸淫论而言，未能把正常婚姻存续期间内丈夫强行与妻子发生的性行为排除在外,因此也不甚准确，所以也不可取。
五、违背妇女意志论。即违背妇女意志是强奸罪的本质特征。不论行为人采用的暴力、胁迫手段的强度如何,只要根据当时的具体情况,说明是违背妇女意志的,就应定为强奸罪。这是刑法学界多年来流行的,也是占统治地位的观点。笔者同意此种观点，即“违背妇女意志”为强奸罪的本质特征。因为在我国刑法中,强奸罪属于侵犯人身权利性质的犯罪,其直接客体是妇女的性的不可侵犯的权利,即妇女按照自己的意志进行性交行为,并拒绝与异性发生不正当性交行为的权利。强奸罪具有不同于其他侵犯人身权利罪的特点,即被奸妇女的性自由权是否受到侵害或威胁,同她本人的意愿是密不可分的。这就是说,当被奸人认为行为人的行为违背其意志时,才意味着她的性自由权受到侵害或威胁,才具有犯罪客体;反之,如果被奸人并不认为违背其意志,则不发生其性自由权遭受侵害或威胁的向题,也就不存在犯罪客体。如果承认后一种情况也构成强奸罪，那么也就是承认没有侵犯妇女性自由权的行为也构成强奸罪，也就是说强奸罪的构成可以不包括犯罪客体，这和刑法体系的犯罪构成理论是相矛盾的，笔者不敢苟同
关于本案的分析
就本案而言，笔者认为本案中的陈某与李某第一次发生性关系的行为构成强奸罪，而后来与李某奸宿的行为不构成强奸罪。首先，陈某偷偷溜进李家，冒充李的丈夫与其发生性关系，虽说李某貌似是同意发生性关系，但是笔者认为该同意是无效的，因为李某发生了事实认识错误，也即将陈某错误认成是自己的丈夫从而进行性行为，也就是说，在李某发觉陈某真实身份之前的性交仍然是在违背李某意志的前提下进行的；其次，本案中陈某的行为属于欺诈奸淫，虽然陈某没有使用暴力、胁迫的手段与李某发生性关系，但是其故意冒充李某的丈夫与李某发生性关系从而使李某不知反抗，同样符合强奸罪的手段行为；最后，本案中李某在事后知晓了陈某的真实身份后，虽然明确表示自己中意与他，愿意与他发生性行为，但是此种承诺只是对后来陈某继续与李某奸宿的行为有效，而对已经发生的性行为无效，因为这属于事后承诺，而刑法理论没有争议地认为，事后承诺并不影响行为成立犯罪，否则国家的追诉权就会受被害人意志的任意左右。综上可得，陈某构成强奸罪。
本文注释已省略
编辑：彭鹏
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